Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater aufgepasst! Seit dem 10. März ist die Transparenzverordnung umzusetzen

Sie ist, für neue Finanzmarktregulierung ungewöhnlich leise und unscheinbar, dahergekommen: die sog. Transparenzverordnung (Sustainable Finance Disclosure Regulation – SFDR). Bereits Ende 2019 in Kraft getreten, ist die SFDR nun in wesentlichen Teilen ab 10. März 2021 anzuwenden. Die SFDR ist Teil des EU Aktionsplans für eine nachhaltige Finanzwirtschaft und verfolgt den Zweck, dem Anleger eine fundierte Informationsgrundlage über die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken (Environmental, Social and Governance – ESG)  im Rahmen der ihm gegenüber erbrachten Finanzdienstleistung und der ihm angebotenen Produkte zur Verfügung zu stellen, damit er diese in seiner Anlageentscheidung besser und gezielter berücksichtigen kann. Dazu legt sie Finanzmarkteilnehmer und Finanzberatern vielfältige Transparenzpflichten auf, die v.a. durch zahlreiche Veröffentlichungen auf der Homepage, im Rahmen vorvertraglicher Informationen und in regelmäßigen Berichten zu erfüllen sind. Über das neue Pflichtenregime der SFDR haben wir hier und hier bereit ausführlich gebloggt.

Die Erfüllung aller Transparenzpflichten erfordert einen hohen internen Umsetzungs- und Anpassungsaufwand. Manch einer wird überrascht sein – aber ein Vergleich zur MiFID II lässt sich durchaus ziehen.

Besonders herausfordernd ist die praktische Umsetzung der SFDR auch deshalb, weil bislang noch viele der Daten fehlen, die zur Erfüllung der Transparenzpflichten benötigt werden. Ein anschauliches Beispiel: Zukünftig ist der Anleger z.B. für jedes ihm angebotene Fondsprodukt darüber zu informieren, ob und wie in dem Fonds ESG-Risiken berücksichtigt werden. Diese Informationen muss der Portfolioverwalter bzw. Anlageberater im Wege der vorvertraglichen Information zur Verfügung zu stellen. Portfolioverwalter und Anlageberater erstellen diese Informationen aber nicht selbst, sondern sind dafür auf Input der KVGen angewiesen. Und diese benötigen wiederum eine entsprechende Datenbasis, um die erforderlichen Informationen überhaupt bereitstellen zu können. Der Markt wird sich anpassen und entsprechende Daten werden bald verfügbar sein – bis dahin gilt es, die SFDR so gut umsetzen, wie es derzeit eben geht.

Aber da nach der Regulierung vor der Regulierung ist, sind neue Vorgaben dem Thema ESG bereits unterwegs. So hat die EBA etwa Anfang März ihre Implementing Technical Standards on Pillar 3 disclosures of ESG risks zur Konsultation gestellt: große Institute sollen zukünftig Informationen über ihr ESG Exposure und ihre ESG Strategien veröffentlichen – stay tuned!

Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater aufgepasst! Seit dem 10. März ist die Transparenzverordnung umzusetzen

Sie ist, für neue Finanzmarktregulierung ungewöhnlich leise und unscheinbar, dahergekommen: die sog. Transparenzverordnung (Sustainable Finance Disclosure Regulation – SFDR). Bereits Ende 2019 in Kraft getreten, ist die SFDR nun in wesentlichen Teilen ab 10. März 2021 anzuwenden.

Die SFDR ist Teil des EU Aktionsplans für eine nachhaltige Finanzwirtschaft und verfolgt den Zweck, dem Anleger eine fundierte Informationsgrundlage über die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken (Environmental, Social and Governance – ESG)  im Rahmen der ihm gegenüber erbrachten Finanzdienstleistung und der ihm angebotenen Produkte zur Verfügung zu stellen, damit er diese in seiner Anlageentscheidung besser und gezielter berücksichtigen kann. Dazu legt sie Finanzmarkteilnehmer und Finanzberatern vielfältige Transparenzpflichten auf, die v.a. durch zahlreiche Veröffentlichungen auf der Homepage, im Rahmen vorvertraglicher Informationen und in regelmäßigen Berichten zu erfüllen sind. Über das neue Pflichtenregime der SFDR haben wir hier und hier bereit ausführlich gebloggt.

Die Erfüllung aller Transparenzpflichten erfordert einen hohen internen Umsetzungs- und Anpassungsaufwand. Manch einer wird überrascht sein – aber ein Vergleich zur MiFID II lässt sich durchaus ziehen.

Besonders herausfordernd ist die praktische Umsetzung der SFDR auch deshalb, weil bislang noch viele der Daten fehlen, die zur Erfüllung der Transparenzpflichten benötigt werden. Ein anschauliches Beispiel: Zukünftig ist der Anleger z.B. für jedes ihm angebotene Fondsprodukt darüber zu informieren, ob und wie in dem Fonds ESG-Risiken berücksichtigt werden. Diese Informationen muss der Portfolioverwalter bzw. Anlageberater im Wege der vorvertraglichen Information zur Verfügung zu stellen. Portfolioverwalter und Anlageberater erstellen diese Informationen aber nicht selbst, sondern sind dafür auf Input der KVGen angewiesen. Und diese benötigen wiederum eine entsprechende Datenbasis, um die erforderlichen Informationen überhaupt bereitstellen zu können. Der Markt wird sich anpassen und entsprechende Daten werden bald verfügbar sein – bis dahin gilt es, die SFDR so gut umsetzen, wie es derzeit eben geht.

Aber da nach der Regulierung vor der Regulierung ist, sind neue Vorgaben dem Thema ESG bereits unterwegs. So hat die EBA etwa Anfang März ihre Implementing Technical Standards on Pillar 3 disclosures of ESG risks zur Konsultation gestellt: große Institute sollen zukünftig Informationen über ihr ESG Exposure und ihre ESG Strategien veröffentlichen – stay tuned!

Final ESMA Guidelines on cloud outsourcing

At the end of December 2020, the European Securities and Markets Authority (ESMA) published its final report on its guidelines on outsourcing to cloud service providers (CSP). The purpose of the guidelines is to help firms identify, address and monitor the risks that may arise from their cloud outsourcing arrangements. Since the main risks associated with cloud outsourcing are similar across financial sectors, ESMA has considered the European Banking Authority (EBA) Guidelines on outsourcing arrangements, which have incorporated the EBA Recommendations on outsourcing to cloud services providers and the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) Guidelines on outsourcing to cloud service providers. This ensures consistency between the three sets of guidelines. The ESMA Guidelines on cloud outscoring apply to MiFID II firms such as investment firms and other financial services providers indirectly but they describe the market standard and set the supervisory framework for the National Competent Authorities (NCAs) in Europe such as the German Federal Financial Supervisory Authority (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin).

For the German jurisdiction, BaFin published guidance on outsourcing to cloud providers back in 2018. Please note that the amended MaRisk include outsourcing requirements for investment firms and other financial services providers and already reflect the EBA Guidelines on outsourcing, including cloud outsourcing. For more information on the MaRisk amendment, please see our previous Blogpost.

The guidelines in more detail

The following gives a brief overview of the main content of the ESMA cloud outsourcing guidelines.

  • Guideline 1: Governance, oversight and documentation

Firms should have a defined and up-to date cloud outsourcing strategy which should include, inter alia, a clear assignment of the responsibility for the documentation, management and control of cloud outsourcing arrangements, sufficient resources to ensure compliance with all legal requirements applicable to the firm’s outsourcing arrangements, a cloud outsourcing oversight function directly accountable to the management body and responsible for managing and overseeing the risk of cloud outsourcing arrangements, a (re)assessment of whether the cloud outsourcing arrangements concern critical or important functions as well as an updated register of information on all cloud outsourcing arrangements. For the outsourcing of critical or important functions, the ESMA guidelines include a detailed list of information which should be included in the register.

  • Guideline 2: Pre-outsourcing analysis and due diligence

ESMA provides information on what is required for the pre-outsourcing analysis (e.g. an assessment if the cloud outsourcing concerns a critical or important function). In the case of outsourcing of critical or important function, firms should conduct a comprehensive risk analysis and take into account benefits and costs of the cloud outsourcing and perform an evaluation of the suitability of the CSP.

  • Guideline 3: Key contractual elements

The guidelines provide a detailed list of what a written cloud outsourcing agreement should include in case of outsourcing of critical or important functions. Such agreements should include, inter alia, provisions regarding data protection, agreed service levels incident management, business continuity plans, termination rights and access and audit rights for the firm and its competent supervisory authority.

  • Guideline 4: Information security

Firms should set information security requirements in its internal policies and procedures and within the cloud outsourcing written agreement and monitor compliance with these requirements on an ongoing basis. In case of outsourcing of critical or important functions, additional requirements apply regarding information security organization, identity and access management, encryption and key management, operations and network security, application programming interfaces, business continuity and data location.

  • Guideline 5: Exit strategies

In case of outsourcing of critical or important functions, firms should develop and maintain exit strategies that ensure that the firm is able to exit the cloud outsourcing arrangement without undue disruption to its business activities and services to its client. Exit strategies should include comprehensive and documented exit plans, the identification of alternative solutions and provisions in the written outsourcing agreements that oblige the CSP to support orderly transfer of the outsourced function from the CSP to another CSP.

  • Guideline 6: Access and audit rights

Firms should ensure that the cloud outsourcing written agreement does not limit the firm´s and competent authority´s effective exercise of the access and audit rights on the CSP (see also Guideline 3). However, the Guideline also includes provisions aimed at reducing the organizational burden on the CSP and its clients when exercising access and audit rights: firm may use e.g. third-party certifications and external or internal audit reports made available by the CSP. However, in case of outsourcing of critical or important functions, the guidelines stipulate additional requirements that must be met in order to be able to rely on third party certifications or assessments.

  • Guideline 7: Sub-outsourcing

In case of sub-outsourcing, the firm should ensure that the CSP appropriately oversees the sub-outsourcer. In addition, ESMA provides information on the provisions that should be included in the written outsourcing agreement between the firm and the CSP in the case of sub-outsourcing critical or important function. This includes the remaining accountability of the CSP, a notification requirement for the CSP in case of any intended sub-outsourcing allowing the firm sufficient time to carry out a risk assessment of the proposed sub-outsourcer, the firm´s right to object to the intended sub-outsourcing and termination rights in case of such objection.

  • Guideline 8: Written notification to competent authorities

Firms should notify in writing its competent authority in a timely manner of planned cloud outsourcing arrangement that concern critical or important functions. The notification should include, inter alia, a description of the outsourced functions, a brief summary of the reasons why the outsourced function is considered critical or important and the individual or decision-making body in the firm that approved the cloud outsourcing arrangement.

What´s next?

In a next step, the guidelines will be translated in the official EU languages and published on the ESMA´s website. The publication of the translation will trigger a two-month period during which the national competent authorities must notify ESMA whether they comply or intend to comply with the guidelines (comply or explain mechanism). For the German jurisdiction, it is to be expected that BaFin will comply with the ESMA guidelines.

Brexit update on cross-border services: MiFID II requirements vs. reverse solicitation

The European Securities and Markets Authority (ESMA) has recently issued a public statement to remind firms of the MiFID II requirements on the provision of investment services to retail or professional clients by third-country firms. With the end of the UK transition period on December 2020, UK firms now qualify as third-country firms under the MiFID II regime. The third country status of the UK as of 2021 was explicitly confirmed by the German regulator BaFin in a recent publication.

Pursuant to MiFID II, EU Member States may require that a third-country firm intending to provide investment services to retail or to professional clients in its territory have to establish a branch in that Member State or may conduct business requiring a license on a cross-border basis, without having a presence in Germany (so-called notification procedure/EU Passport). However, according to MiFID II, where a retail or professional client established or situated in the EU initiates at its own exclusive initiative the provision of an investment service or activity by a third-country firm, the third country firm is not subject to the MiFID II requirement to establish a branch and to obtain a license (so-called reverse solicitation).

With the end of the UK transition period on December 2020, ESMA notes that some “questionable” practices by firms around reverse solicitation have emerged. For example, ESMA states that some firms appear to be trying to circumvent MiFID II requirements by including general clauses in their Terms of Business or by using online pop-up boxes whereby clients state that any transactions are executed in the exclusive initiative of the client.

With its public statement, ESMA aims to remind firms that pursuant to MiFID II, where a third-country firm solicits (potential) clients in the EU or promotes or advertises investment services in the EU, the investment service is not provided at the initiative of the client and, therefore, MiFID II requirements apply. Every communication means used (press release, advertising on internet, brochures, phone calls etc.) should be considered to determine if the client has been subject to any solicitation, promotion or advertising in the EU on the firm´s investment service or activities. Reverse solicitation only applies if the client actually initiates the provision of an investment service or activity, it does not apply if the investment firm “disguises” its own initiative as one of the client.

However, despite this seemingly rather strict approach of ESMA, reverse solicitation is generally still applicable if a (UK) third-country firm

  • only offers services at the sole initiative of the client,
  • (only) continues an already existing client relationship or
  • continues to inform its clients about its range of products within the scope of existing business relationships (which is often agreed upon in the client´s contract).

It is argued that, for example, in the case of an existing account or deposit or an existing loan agreement that a UK third country firm continues to provide to an EU client after Brexit, no direct marketing or solicitation of the client in the EU takes place. In this case, the third country firm would not have solicited the client.

In a nutshell: What UK firms should consider

The provision of investment services in the EU is subject to license requirements and can include the requirement to establish a branch or a subsidiary in the relevant EU member state. The provision of investment services without proper authorization exposes investment firms to administrative or criminal proceedings. Where a client established in the EU initiates at its own exclusive initiative the provision of an investment service by a third-country firm, such firm is not subject to the requirement to establish a branch or to obtain a license (reverse solicitation). Generally, reverse solicitation also applies when existing client relationships are continued (which have been legitimately established), as the investment firm would not solicit a client in this case.

ESMA update: Impact of Brexit on MiFID II/MiFIR and Benchmark Regulation

At the beginning of October 2020, the European Securities and Markets Authority (ESMA) has updated its previous statements from March and October 2019 on its approach to the application of key provisions of MiFID II/MiFIR and the Benchmark Regulation (BMR) in case of Brexit. As the EU-UK Withdrawal Agreement entered into force on February 2020 and the UK entered a transition period (during which EU law still applies in and to the UK) that will end on 31 December 2020, these statements needed to be revised.

This Blogpost highlights the updated ESMA approach on third-country trading venues regarding the post-trade transparency requirements (MIFID II/MiFIR) and the inclusion of third country UK benchmarks and administrators in the ESMA register of administrators and third country benchmarks (BMR).

MiFID II/MIFIR: Third-country trading venues and post-trade transparency The regulations of MiFID II/MiFIR provide for post-trade transparency requirements. EU investment firms which, for their own account or on behalf of clients, carry out transactions in certain financial instruments traded on a trading venue, are obliged to publish the volume, price and time of conclusion of the transaction. Such publication requirements serve the general transparency of the financial market. As ESMA has already stated in 2017, post-trade transparency obligations also apply where EU investment firms conduct transactions on a third country trading venue.

By the end of the transition period on 31 December 2020, UK trading venues will qualify as third country trading venues. Therefore, if an EU investment firm carries out transactions via a UK trading venue, it is, in general, subject to the MiFID II/MiFIR post-trade transparency obligations.

However, EU-investment firms would not be subject to the MiFID II/MiFIR post-trade transparency requirements if the relevant UK trading venue would already be subject to EU-comparable regulatory requirements itself. This would be the case if the trading venue would be subject to a licensing requirement and continuous monitoring and if a post-trade transparency regime would be provided for.

In June 2020, ESMA published a list of trading venues that meet these requirements. While the UK was a member of the EU and during the transition period, ESMA did not asses UK trading against those criteria. However, ESMA intends to perform such assessment of UK trading venues before the end of the transition period. Transactions executed by an EU investment firm on a UK trading venue that, after the ESMA assessment, would be included in the list, will not be subject to MiFID II/MiFIR post-trade transparency. In this case, sufficient transparency requirements would already be ensured by the comparable UK regime. However, any transactions conducted on UK trading venues not included in the ESMA list on EU-comparable trading venues will by the end of the transition period be subject to the MiFID II/MiFIR post-trade transparency rules.

BMR: ESMA register of administrators and third country benchmarks

Supervised EU-entities can only use a benchmark in the EU if it is provided by an EU administrator included in the ESMA register of administrators and third country benchmarks (ESMA Register) or by a third country administrator included in the ESMA Register. This is to ensure that all benchmarks used within the EU are subject to either the BMR Regulation or a comparable regulation.

So far, UK administrators qualified as EU administrators and have been included in the ESMA Register. After the Brexit transition period, UK administrators included in the ESMA register will be deleted as the BMR will by then no longer be applicable to UK administrators. UK administrators that were originally included in the ESMA Register as EU administrators, will after the Brexit transition period qualify as third country administrators. The BMR foresees different regimes for third country administrators to be included in the ESMA Register, being equivalence, recognition or endorsement.

“Equivalence” must be decided on by the European Commission. Such decision requires that the third country administrator is subject to a supervisory regime comparable to that of the BMR. So far, the European Commission has not yet issued any decision on the UK in this respect.  Until an equivalence decision is made by the European Commission, UK administrators therefore have (only) two options if they want their benchmarks eligible for being used in the EU: They/their benchmarks need to be recognized or need to be endorsed under the BMR.

Recognition of a third country administrator requires its compliance with essential provisions of the BMR. The endorsement of a third country benchmark by an administrator located in the EU is possible if the endorsing administrator has verified and is able to demonstrate on an on-going basis to its competent authority that the provision of the benchmark to be endorsed fulfils, on a mandatory or on a voluntary basis, requirements which are at least as stringent as the BMR requirements.

However, the BMR provides for a transitional period itself until 31 December 2021. A change of the ESMA Register would not have an effect on the ability of EU supervised entities to use the benchmarks provided by UK administrators. During the BMR transitional period, third country benchmarks can still be used by supervised entities in the EU if the benchmark is already used in the EU as a reference for e.g. financial instruments. Therefore, EU supervised entities can until 31 December 2021 use third country UK benchmarks even if they are not included in the ESMA Register. In the absence of an equivalence decision by the European Commission, UK administrators will have until the end of the BMR transitional period to apply for a recognition or endorsement in the EU, in order for the benchmarks provided by these UK administrators to be included in the ESMA Register again.

Brexit, still great uncertainty

Currently, the whole Brexit situation is fraught with great uncertainty due to the faltering political negotiations. The updated ESMA Statement contributes to legal certainty in that it clearly sets out the legal consequences that will arise at the end of the transition period. This is valuable information and guidelines for all affected market participants, who must prepare themselves in time for the end of the transition period and take appropriate internal precautions.

Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.

Finanzanlagenvermittler: Übertragung der Aufsicht auf die BaFin – Was ist neu, was bleibt beim Alten?

Das Jahr 2019 hat sich mit einigen neuen geplanten aufsichtsrechtlichen Änderungen für Finanzanlagenvermittler verabschiedet: Zum einen soll die Aufsicht zukünftig anstatt durch die Gewerbeämter oder den Industrie- und Handelskammern der Länder von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wahrgenommen werden. Zum anderen wird das an die MiFID II angepasste neue Regelungsregime ins Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) aufgenommen. Die Erlaubnis nach der GewO gilt grundsätzlich weiter, es müssen aber innerhalb einer Frist von 6 Monaten weitere Unterlagen vorgelegt werden. Hier nun ein Überblick:

Aufsicht der BaFin: Gesetzentwurf veröffentlicht – Vorbereitungen bereits im Gange

Die Ankündigung, dass die Aufsicht über Finanzanlagenvermittler auf die BaFin übertragen werden soll, gibt es schon länger. Doch nun wird die Sache konkret. Das Bundesfinanzministerium hat Ende Dezember 2019 den entsprechenden Gesetzentwurf veröffentlicht. Hintergrund der Übertragung der Aufsicht auf die BaFin ist vor allem, die bisherige zersplitterte Aufsichtsstruktur der Länder durch Industrie- und Handelskammern und Gewerbeämter zu beenden und die zunehmende Komplexität des Aufsichtsrecht zu berücksichtigen. Durch die Bündelung der Aufsicht bei der BaFin soll die Qualität und Effektivität der Aufsicht gesteigert werden und eine Angleichung an die Aufsicht über Wertpapierfirmen und damit letztlich an die rechtlichen Vorgaben der zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) erreicht werden. Das heißt im Klartext, dass Finanzanlagenvermittler künftig richtig beaufsichtigt werden – wie andere Finanzdienstleister auch.

Und auch wenn derzeit nur ein Gesetzesentwurf vorliegt, ist die BaFin-Aufsicht sicher. Nach dem politischen Gerangel im letzten Jahr ist die Entscheidung gefallen. In der Veröffentlichung der BaFin zu den Aufsichtsschwerpunkten 2020 informiert diese darüber, dass bereits in diesem Jahr im Bereich der Wertpapieraufsicht die personellen und organisatorischen Voraussetzungen für eine reibungslose Übernahme der Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler durch die BaFin geschaffen werden.

Neuer Standort: WpHG

Bisher fanden sich die rechtlichen Regelungen der Finanzanlagenvermittler in der Gewerbeordnung (GewO) und der Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV). Im September 2019 wurde ein überarbeiteter Entwurf einer neuen FinVermV veröffentlicht, der bereits Anpassungen an das MiFID II-Regime beinhaltete. Darüber haben wir bereits hier berichtet.

Das gesamte Regelungsregime wird nun durch den Gesetzentwurf des Bundesfinanzministeriums in das WpHG, das die europäischen MiFID II Regelungen für den deutschen Finanzmarkt umsetzt, übertragen. Die FinVermV wird aufgehoben werden. Inhaltlich bleiben die Anforderungen an die Finanzanlagenvermittler aber im Wesentlichen identisch mit dem Entwurf aus September 2019 und das Pflichtenregime der MiFID II wird in abgeschwächter Form Anwendung finden. Stichworte sind hier: Interessenskonflikte, Geeignetheitserklärung und Telefon-Taping. Einzelheiten dazu erfahren Sie in unserem früheren Blogbeitrag.

Finanzanlagenvermittler brauchen keine neue Erlaubnis – Handlungsbedarf besteht aber dennoch!

Üblicherweise bedeutet die Aufnahme einer neuen Dienstleistung ins WpHG auch ein neues Erlaubnisverfahren. Der Gesetzentwurf enthält detaillierte Regelungen zu den Voraussetzungen und zum Verfahren der Erlaubniserteilung künftig durch die BaFin, wie z.B. die bei der BaFin einzureichenden Unterlagen. Inhaltlich entsprechen diese in weiten Teilen den bisherigen Regelungen der GewO sowie den Vorgaben des Kreditwesengesetzes (KWG), welches u.a. die Erlaubniserteilung für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen regelt.

Dir gute Nachricht ist, dass bereits nach der GewO erlaubte Finanzanlagenvermittler keine neue Erlaubnis beantragen müssen. Ihre Erlaubnis gilt weiterhin. Der Gesetzentwurf führt nicht dazu, dass Finanzanlagenvermittler, die momentan unter einer bestehenden Gewerbeerlaubnis handeln, nochmal eine WpHG-Erlaubnis beantragen müssten. Vielmehr sehen Übergangsregelungen vor, dass die WpHG-Erlaubnis als erteilt gilt, soweit bis Ende 2020 eine Eintragung in das Vermittlerregister besteht und sie innerhalb eines halben Jahres nach Aufforderung durch die BaFin die in dem Gesetzentwurf aufgezählten Unterlagen sowie eine Selbsterklärung vorlegen. Kommen die Vermittler dem nicht nach, erlischt ihre Erlaubnis und sie muss neu beantragt werden.

Kompetenzen der BaFin und Selbsterklärungspflicht für Finanzanlagenvermittler

Dass der Gesetzgeber es mit der Aufsicht der BaFin künftig ernst meint, zeigen die neuen Regelungen des Gesetzentwurfs bzgl. der Kompetenzen der BaFin als Aufsichtsbehörde und daraus folgende Anzeigepflichten für die Finanzanlagenvermittler. Zur Überprüfung der Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Pflichten kann die BaFin ohne besonderen Anlass Prüfungen anordnen; nach den bisherigen Regelungen waren Finanzanlagenvermittler grundsätzlich verpflichtet, für jedes Kalenderjahr einen Prüfungsbericht vorzulegen. Nunmehr kann die BaFin nach eigenem Ermessen und eigener Risikobewertung Prüfungen anordnen und ist dabei an keinen Turnus gebunden.

Damit die BaFin die risikoorientierte und anlassbezogene Aufsicht durchführen kann, muss sie über grundlegende und aktuelle Informationen zu den von ihr beaufsichtigten Vermittlern verfügen. Deshalb sieht der Gesetzentwurf eine jährlichen Selbsterklärung der Finanzanlagenvermittler mit wichtigen Parametern ihrer Geschäftstätigkeit vor.

Schärfere Aufsicht für sog. Vertriebsgesellschaften

Neu sind auch Regelungen für sog. Vertriebsgesellschaften. Diese werden in dem Gesetzentwurf legal definiert und erfassen Finanzanlagenvermittler, die als Handelsvertreter an Finanzanlagenvermittler angegliedert sind oder die über vertraglich verbundene Dienstleister verfügen. Vertriebsgesellschaften werden so regulatorisch von den zahlreichen auf dem Markt vorhandenen Kleinunternehmern abgegrenzt.

Aufgrund ihrer Größe und Bedeutung knüpft der Gesetzentwurf mehr regulatorische Pflichten an die Vertriebsgesellschaft als an Finanzanlagenvermittler. Vertriebsgesellschaften bedürfen z.B. einer erweiterten Erlaubnis und müssen der BaFin im Rahmen des Erlaubnisverfahrens mehr Unterlagen übermitteln und z.B. auch Auskunft über bedeutende Beteiligungen an der Vertriebsgesellschaft, der Geschäftsführung und der Organisation übermitteln. Sie müssen die Unterlagen der BaFin bis spätestens Mitte 2021 unaufgefordert vorlegen, um im Rahmen der Übergangsregelung keine neue Erlaubnis beantragen zu müssen.

Zudem sind verstärkte Organisationspflichten vorgesehen, die an die Vorgaben für Wertpapierfirmen und den Regelungen des KWG angelehnt sind. So werden etwa Geschäftsleiter stärker in die Verantwortung genommen und die Vertriebsgesellschaft muss sicherstellen, dass sie über angemessene Vorkehrungen verfügt, die die Kontinuität der Erbringung der Dienstleistung sicherstellt (z.B. Notfallpläne) oder Sicherheitsmechanismen geschaffen hat, die die Datenvertraulichkeit gewährleisten. Und schließlich stehen der BaFin auch mehr Prüfungskompetenzen zu; anstatt wie bei den Finanzdienstleistern ohne festen Turnus risikoorientiert zu prüfen, überprüft die BaFin bei Vertriebsgesellschaften die Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen einmal jährlich.

Zuwiderhandlung kann teuer werden

Schließlich sieht der Gesetzentwurf auch neue Bußgeldvorschriften vor, die den Regelungen für Wertpapierfirmen entsprechen. Werden aufsichtsrechtliche Anforderungen nicht erfüllt, können Bußgelder von bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu 10% des Umsatzes fällig werden (zur verschärften Verwaltungspraxis der BaFin bei Bußgeldern siehe hier.

Was sollten Marktteilnehmer also beachten?

Auch wenn es sich bei dem Gesetzentwurf zunächst nur um einen Entwurf der zuständigen Referenten handelt, ist nicht zu erwarten, dass die endgültige Gesetzesfassung wesentliche Änderungen erfahren wird. Finanzanlagevermittler und Vertriebsgesellschaften sollten daher sicherstellen, dass sie von den Übergangsregelungen profitieren, ins Vermittlerregister eingetragen sind und der BaFin alle erforderlichen Unterlagen rechtzeitig und vollständig zur Verfügung stellen. Zudem sollte die Übergangszeit genutzt werden und frühzeitig mit der Implementierung der neuen aufsichtsrechtlichen Vorgaben begonnen werden.

Generell sollten sich Marktteilnehmer außerdem auf eine im Vergleich zu den Gewerbeämtern und Industrie- und Handelskammern stringentere Aufsicht durch die BaFin einstellen. Das muss für die Marktteilnehmer aber kein Nachteil sein; zeigt man entsprechende Bereitschaft, die aufsichtsrechtlichen Vorgaben zu erfüllen, ist die BaFin ein durchaus verlässlicher Partner.

MaDepot – Die BaFin konkretisiert Mindestanforderungen an das Depotgeschäft

Am 16. August 2019 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Rundschreiben 07/2019 (WA) – Mindestanforderungen an die ordnungsgemäße Erbringung des Depotgeschäfts und den Schutz von Kundenfinanzinstrumenten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaDepot) veröffentlicht. Das Rundschreiben war zuvor von April bis Juni 2018 zur Konsultation gestellt worden. Grundlage der MaDepot sind die Vorgaben der zweiten europäischen Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) zum Schutz von Kundenvermögen.

Das Rundschreiben richtet sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzinstrumente für Kunden halten und verwahren. Es bietet eine Übersicht und Zusammenstellung einschlägiger aufsichtsrechtlicher Vorgaben an und konkretisiert die Verwaltungspraxis der BaFin zu ausgewählten Punkten. Im Detail thematisiert die MaDepot

  • Organisationspflichten, die das Institut zum Schutz von Kundenfinanzinstrumenten einhalten muss, soweit diese im Eigentum des Kunden stehen und vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen für den Kunden gehalten und gewahrt werden,
  • Verhaltenspflichten in Bezug auf Information der Kunden sowie Verwaltung der Kundenfinanzinstrumente, sowie speziellen
  • Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten.

Es handelt sich dabei ausdrücklich nur um ausgewählte Aspekte der betreffenden Regelungen. Hinsichtlich weiterem Auslegungs- und Änderungsbedarf wird die BaFin im Dialog mit den Marktteilnehmern bleiben.

So werden etwa Vorgaben der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltens- und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) und der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 zu MIFID II konkretisiert und weiter ausgeführt. Zum Beispiel werden die Vorgaben für Drittverwahrung hinsichtlich der Sorgfaltspflichten bei der Auswahl, Beauftragung und Überwachung des Dritten wesentlich konkretisiert, die bereits in § 10 WpDVerOV angelegt sind.

Die MaDepot betreffen auch das Investmentrecht, weil Depotbanken als Verwahrstelle der Fondsassets im Sine des KAGB diese Vorgaben einhalten müssen, sofern nicht das Verwahrstellenrundschreiben der BaFin (Rundschreiben 08/2015 (WA)), das KAGB selbst oder die Delegierten Verordnungen (EU) Nr. 231/2013 und 2016/438 vorrangige Vorgaben enthalten. Wir werden in einem zukünftigen Blogbeitrag diese Rechtsvorschriften einmal detaillierter vorstellen. Die nun veröffentlichten Vorgaben der BaFin tragen klar die Handschrift des Anlegerschutzes.

ESMA updated AIFMD and UCITS Q&As

On June 4, 2019 ESMA published updates questions and answers on the application of the AIFM Directive (available here) and the UCITs Directive (available here). ESMA’s intention of publishing und regularly updating the Q&A documents ensures common supervisory approaches and practices in relation to both the AIFM Directive and the UCITS Directive and their implementing measures.

The latest update refers to the depositories and the possibilities to delegate the safekeeping of assets of the funds. ESMA clarifies that supporting tasks that are linked to depositary tasks such as administrative or technical functions performed as part of the depositary tasks could be entrusted to third parties where all of the following conditions are met:

  1. the execution of the tasks does not involve any discretionary judgement or interpretation by the third party in relation to the depositary functions;
  2. the execution of the tasks does not require specific expertise in regard to the depositary function; and
  3. the tasks are standardised and pre-defined.

Where depositaries entrust tasks to third parties and give them the ability to transfer assets belonging to AIFs or UCITS without requiring the intervention of the depositary, these arrangements are subject to the delegation requirements, in Germany subject to Para. 36 KAGB.

Another question relates to the supervision of branches of depositories. The AIFM Directive, the UCITS Directive, the CRD and the MiFID II do not grant any passporting rights for depositary activities in relation to safekeeping assets for AIFs or UCITS. Branches of depositories located in the home Member State of the AIF or UCITS that is not the home Member State of the depositary’s head office may also be subject to local authorisation in order to perform depositaries activities in relation to AIFs or UCITS. In this case, the competent authority for supervising the activities in relation to AIFs or UCITS is the one located in the Member State of the depository’s branch.

The guidance provided by ESMA in the Q&A documents for AIFs and UCITS regarding the depository function do not contain any surprising elements but further strengthen the harmonized interpretation and application of the AIFM and UCITS Directives in Europe.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 3: Was verbirgt sich hinter der Geeignetheitsprüfung?

Die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die voraussichtlich im Juni in Kraft tritt, sieht für Finanzanlagenvermittler nun auch eine Geeignetheitsprüfung vor. Was bedeutet das und deckt sich die Pflicht mit der für volllizenzierte Anlageberater nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Nachdem Teil 1 die allgemeinen Unterschiede der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung (GewO) im Überblick dargestellt hat und Teil 2 sich mit der Frage befasst hat, welche MiFID II-Pflichten für welche Anlageberater und wann gelten, werfen wir nun einen genaueren Blick auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung, die von den Finanzanlagenvermittlern vor Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung konkret durchzuführen sind.

Die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung gilt für Anlageberater und –vermittler mit KWG-Lizenz schon länger und wurde durch die Regelungen der MiFID II konkretisiert. Die entsprechenden Vorgaben finden sich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die neue FinVermV sieht für die Anlageberatung durch 34f-ler nun ebenfalls eine Geeignetheitsprüfung vor.

Nach dem WpHG müssen Anlageberater vor einer Anlageberatung (und auch vor jeder Finanzportfolioverwaltung) prüfen, ob das empfohlene Finanzinstrument für den jeweiligen Kunden geeignet ist. Geeignet ist es dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Diese Informationspflicht führt die neue FinVermV nun auch für Finanzanlagenvermittler mit GewO-Erlaubnis ein. Danach soll es für den Kunden egal sein, wer ihm gegenüber die Anlageberatung erbringt. Denn in jedem Fall wird sein individuelles Anlageziel berücksichtigt. Die BaFin fordert in ihrer Verwaltungspraxis für volllizensierte Anlageberater bei einer beschränkten Produktauswahl eine besonders sorgfältige Geeignetheitsprüfung. Fehlt es in dem angebotenen Portfolio an einem geeigneten Produkt, sollte keine Empfehlung erfolgen. Auch sollte bei einer kontinuierlichen Geschäftsbeziehung die Geeignetheit der Produkte regelmäßig überprüft werden.

In der Praxis ist für die Prüfung der Geeignetheit eines Finanzinstruments die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens zur Einholung der erforderlichen Informationen ratsam. Anhand der gewonnenen Informationen kann dann leicht bestimmt werden, welche Anlagemöglichkeit für den Kunden geeignet ist. Wenn ein Berater die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht bekommt und die Geeignetheit nicht bestimmen kann, darf er im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Auch die Anlagevermittlung darf nicht ohne Prüfung erfolgen

Im Rahmen der Anlagevermittlung ist der Gesetzgeber nicht ganz so streng, sondern erfordert nur eine Angemessenheitsprüfung, mittels derer überprüft werden soll, ob der Kunde anhand seiner Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken des Finanzinstruments verstehen kann. Anlageziele und finanzielle Erfahrungen müssen nicht abgefragt werden.. Das gilt sowohl für volllizensierte Anlagevermittler als auch für 34f-ler. Hier bringt die novellierte FinVermV nichts Neues.

Auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens. Gelangt der Vermittler zu der Auffassung, dass die gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist oder erhält er die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht, muss dem Anleger gegenüber ein Warnhinweis ausgesprochen werden. Die Vermittlung darf in diesen Fällen dennoch stattfinden.

ESMA Supervisory briefing zur Angemessenheitsprüfung nach der MiFID II

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat zur Angemessenheitsprüfung am 04. April 2019 ein Supervisory briefing veröffentlicht (abrufbar hier). Es richtet sich zwar nur an die nationalen Aufsichtsbehörden unmittelbar, zeigt jedoch die Empfehlungen für die Aufsichtspraxis hinsichtlich der Umsetzung der MiFID-Richtlinie auf, an denen sich die nationalen Aufsichtsbehörden in der Regel orientieren. Deshalb profitieren auch Marktteilnehmer davon, da sie einen Einblick erhalten, welche Maßnahmen zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen der Angemessenheitsprüfung nach MiFID II erforderlich sind.

Das Supervisory briefing gibt den nationalen Behörden Bespielfragen an die Hand, mittels derer sie die Einhaltung der vorgesehenen Standards überprüfen können. Im Einzelnen werden so verschiedene Bereiche präzisiert: die Identifikation von Sachverhalten, in denen eine Angemessenheitsprüfung erforderlich ist, Art und Umfang der Informationen, die das Unternehmen vom Kunden für die Angemessenheitsprüfung einholen muss, inhaltliche Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung selbst sowie an die Warnungen, die in bestimmten Fällen gegenüber Kunden ausgesprochen werden müssen.

Die Auslegungsentscheidung der ESMA wird für Finanzanlagenvermittler nicht direkt gelten. Und es ist zu erwarten, dass auch die BaFin hier keine so strengen Anforderungen an Finanzanlagenvermittler, die ja nur ein begrenztes Produktportfolio anbieten, stellt. Insoweit ist auch die Verhältnismäßigkeit zu wahren, die auch von der BaFin berücksichtigt wird. Die einzelnen Finanzanlagenvermittler sollten entsprechend ihrem Geschäftsmodell interne Prozesse für die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung vorhalten.