BaFin konsultiert Änderungen des Rundschreibens zu den Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle

Mitte März 2020 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihr überarbeitetes Rundschreiben zu den Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) zur Konsultation gestellt (abrufbar hier). Stellungnahmen sind bis Mittel April 2020 möglich; aufgrund der Corona-Krise erscheint allerdings eine Verlängerung der Konsultationsfrist möglich. Die Überarbeitung des Rundschreibens erfolgt im Rahmen der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie und anlässlich des Inkrafttretens der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 (OGAW Level-2-VO), die die OGAW-Richtlinie in Bezug auf die Pflichten von Verwahrstellen ergänzt.

Im Folgenden stellen wir die grundsätzliche Funktion von Verwahrstellen zunächst im Überblick dar, bevor wir die wichtigsten Ergänzungen, die das Rundschreiben erfahren soll, zusammenfassen.

Aufgabe von Verwahrstellen: Anlegerschutz

Ein wesentliches Prinzip des Kapitalanlagerechts zum Zwecke des Anlegerschutzes ist die Trennung von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) und Verwahrstellen. Die KVG trifft vor allem die Entscheidung, wie das Fondsvermögen angelegt wird. Die Verwahrstelle nimmt hingegen eine Kontrollfunktion wahr. In erster Linie verwahrt sie die Vermögensgegenstände der von der KVG verwalteten Fonds, was zu einer strikten Trennung der Fondsvermögensgegenstände und der der KVG führt. Die Verwahrung kann von der Verwahrstelle auch auf einen sog. Unterverwahrer ausgelagert werden. Zudem hat sie bspw. die Aufgabe, die Tätigkeit der KVG auf Vereinbarkeit mit dem Kapitalanlagerecht sowie den vertraglichen Grundlagen des jeweiligen Investmentvermögens zu prüfen. Weiterhin sichert die Verwahrstelle den Bestand des Investmentvermögens; bestimmte Rechtsgeschäfte, die das jeweiligen Investmentvermögen betreffen, unterliegen deshalb ihrem Zustimmungsvorbehalt.

Wichtige Ergänzungen durch Überarbeitung des Rundschreibens

Die Änderungen des Rundschreibens betreffen vor allem die Unterverwahrung und die Kontrollfunktion der Verwahrstelle. Wichtige Anpassungen sind u.a.:

  • Im Rahmen der Verwahrung von Vermögensgegenständen sind Aufzeichnungen und Konten von der Verwahrstelle stets korrekt zu führen. Beauftragt die Verwahrstelle einen Unterverwahrer, hat sie einen regelmäßigen Abgleich zwischen ihren Konten und Aufzeichnungen und denen des Unterverwahrers durchzuführen. Die Häufigkeit des Abgleichs hängt von der Handelstätigkeit des Fonds ab; sofern die Handelstätigkeit z.B. täglich stattfindet, ist auch der Abgleich täglich durchzuführen.
  • Auf Ebene des Unterverwahrers ist sicherzustellen, dass Vermögensgegenstände der Verwahrstelle und die der Fonds, deren Vermögensgegenstände der gleiche Unterverwahrer verwahrt, in getrennten, also rechtlich selbstständigen, Depots verwahrt werden; eine rein buchhalterische Trennung ist nicht ausreichend.
  • Bei einer Unterverwahrung muss die Verwahrstelle sicherstellen, dass der Unterverwahrer alle notwenigen Schritte unternimmt, um zu gewährleisten, dass im Fall seiner Insolvenz die von ihm unterverwahrten Vermögensgegenstände des Fonds nicht an seine Gläubiger ausgeschüttet werden.
  • Bei einer Unterverwahrung im Ausland muss die Verwahrstelle sicherstellen, dass der Anlegerschutz auch dort gewährleistet ist. Dies kann über eine sog. Drei-Punkte-Erklärung des Unterverwahrers erreicht werden. Diese beinhaltet, (i) dass der Unterverwahrer die Vermögensgegenstände als dem Kunden der Verwahrstelle (Fonds) gehöhrend verwahrt, (ii) Pfand- und Zurückbehaltungsrechte nur in Bezug auf solche Ansprüche, die in Bezug auf die eingebrachten Vermögensgegenstände entstanden sind, geltend gemacht werden können und (iii) die Verwahrstelle über Pfändungen o.ä. von Dritten unterrichtet wird.
  • Die Haftung der Verwahrstelle gegenüber dem jeweiligen Investmentvermögen für z.B. das Abhandenkommen verwahrter Vermögensgegenstände bleibt grundsätzlich auch im Falle einer Unterverwahrung bestehen. Eine Haftungsübertragung auf den Unterverwahrer ist grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahme besteht nur für Verwahrstellen von Spezial-AIF, deren (institutionelle) Anleger grundsätzlich nicht das gleiche Schutzbedürfnis haben wie etwa Privatanleger.
  • Macht die KVG die Auszahlung ihrer Verwaltungsvergütung geltend, hat die Verwahrstelle die konkrete Berechnung aufgrund der z.B. in den Anlagebedingungen festgelegten Berechnungsgrundlage zu überprüfen. Dafür genügt es nicht, dass die Verwahrstelle die zugrunde gelegte Berechnungsmethode abstrakt überprüft. Vielmehr muss die Verwahrstelle die von der KVG zu entnehmende Vergütung konkret überprüfen; die KVG muss die dafür erforderlichen Informationen, z.B. Berechnungen, zur Verfügung stellen.
  • Wann die KVG für die Zurverfügungstellung von Informationen oder Unterlagen einen Aufwandsersatz verlangen kann, ist im Verwahrstellenvertrag, der zwischen der KVG und der Verwahrstelle geschlossen wird, abschließend festzulegen.

Fazit

Mit den Änderungen und Anpassungen des Rundschreibens wird der Anlegerschutz weiter gestärkt. Insbesondere die Rechtslage im Falle einer Unterverwahrung wird umfassender geregelt. Für Marktteilnehmer führen die Anpassungen daher zu mehr Rechtssicherheit.

Europäische Kommission konsultiert im Rahmen der Basel-III-Reformen auch Nachhaltigkeitsfragen

Die Basel-III-Reformen, die eine Überarbeitung der Aufsichtsstandards für bestimmte Risiken angestoßen haben, sind bereits zu großen Teilen durch die als CCR/CRD IV und CRR II/CRD V bekannten Gesetzespakete umgesetzt. Ziel ist die Schaffung der Standards für ein widerstandfähiges Bankensystem das gleichzeitig den Bedürfnissen der Realwirtschaft gerecht wird. Mit einer vollständigen Umsetzung des Baseler Reformpaketes ist bis Januar 2022 zu rechnen.

Ein Teil, der noch in das Reformpaket eingehen wird, bezieht sich auf die Nachhaltigkeit der Finanzwirtschaft.

Bereits im Rahmen der letzten Überprüfung der CRR/CRD haben die gesetzgebenden Organe das Pariser Übereinkommen über den Klimawandel und seine Auswirkungen auf die aufsichtsrechtliche Regulierung thematisiert und sich auf drei Maßnahmen für eine nachhaltige Finanzierung geeinigt:

  1. Die EBA erhält ein Mandat dafür, die Einbeziehung von Umwelt-, Sozial- und Governance-Risiken (ESG-Risiken) in den Prozess der aufsichtlichen Überprüfung und Bewertung zu bewerten und der Kommission, dem Europäischen Parlament und dem Rat einen Bericht über ihre Ergebnisse vorzulegen; auf der Grundlage der Ergebnisse ihres Berichts kann die EBA gegebenenfalls Leitlinien für die einheitliche Einbeziehung von ESG-Risiken in den Prozess der aufsichtlichen Überprüfung und Bewertung herausgeben;
  2. Große börsennotierte Institute sind zur Offenlegung von ESG-Risiken, einschließlich physischer Risiken und Übergangsrisiken verpflichtet; und
  3. Die EBA erhält ein weiteres Mandat dafür, auf der Grundlage der verfügbaren Daten und der Ergebnisse der hochrangigen Sachverständigengruppe der EU zum Thema Nachhaltiges Finanzwesen zu bewerten, ob eine gezielte aufsichtliche Behandlung von Risiken im Zusammenhang mit Vermögenswerten oder Tätigkeiten, die im Wesentlichen mit ökologischen und/oder sozialen Zielen verbunden sind, gerechtfertigt wäre.

Die Kommission hat außerdem bereits eine Studie über die Entwicklung von Instrumenten und Mechanismen für die Integration von ESG-Risiken in das Risikomanagement, die Geschäftsstrategien und die Anlagepolitik der Institute in Auftrag gegeben, deren endgültige Ergebnisse aber erst Anfang 2021 erwartet werden.

Während die Taxonomie-Verordnung weiter verhandelt wird (darüber haben wir hier bereits berichtet), konsultiert die Europäische Kommission nun noch bis zum 10. Januar 2020 öffentlich, welche weiteren Maßnahmen zu den bereits Laufenden ergriffen werden könnten, um ESG-Risiken in die aufsichtsrechtliche Regulierung einzubeziehen (Frage 191 der Konsultation.) Besonders aufgefordert zu einer Stellungnahme sind Instituten, Bankenverbänden und anderen Finanzdienstleistern, Bankkunden, Verbrauchervertretern sowie Behörden, einschließlich Aufsichtsbehörden.

Fazit

Wenn die Nachhaltigkeitsfragen im Rahmen der Basel-III-Reformen auch keinen großen Raum einnehmen, so sind sie doch politisches Thema, an dem derzeit kein Weg vorbeiführt. Das ist nur konsequent und richtig, wenn eine regulatorische Grundlage für ein nachhaltiges Finanzwesen geschaffen werden soll.

ESMA startete Konsultation zur Förderung der Nachhaltigkeit auf den EU-Kapitalmärkten

ESMA (The European Securities and Markets Authority) startete am 19. Dezember 2018 eine öffentliche Konsultation zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft. Im Rahmen der Konsultation sollen Interessengruppen zu dem Entwurf eines technical advice betreffend die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und -faktoren in unter anderem die AIFMD sowie die UCITS-Richtlinie Stellung beziehen. Am 4. Februar 2019 fand eine öffentliche Anhörung statt. ESMA wird die Rückmeldung im Rahmen der Konsultation berücksichtigen, um den Entwurf des technical advice zu finalisieren. Die Konsultation endete am 19. Februar 2019.

Hintergrund

Im Mai 2018 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft verabschiedet. Am 24. Juli 2018 hat die Europäische Kommission an ESMA die Anfrage gestellt, Vorschläge für Änderungen der entsprechenden Rechtsgrundlagen zum Zwecke der Integration von Nachhaltigkeitsfaktoren sowie -risiken zu unterbreiten. Die Frist für ESMA läuft bis zum 30. April 2019.

Änderungsvorschläge

ESMA schlägt Änderungen bezogen auf die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in den folgenden Bereichen vor:

  • Allgemeine organisatorische Anforderungen: Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in organisatorische Prozesse, Systeme und Kontrollmechanismen, um sicherzustellen, dass diese ordnungsgemäß in den Anlage- und Risikomanagementprozessen berücksichtigt werden.
  • Ressourcen: Berücksichtigung der erforderlichen Ressourcen und Kompetenzen für die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken.
  • Verantwortlichkeiten des oberen Managements: Klarstellung, dass die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken Teil der Verantwortung des hohen Managements ist.
  • Interessenkonflikte: Berücksichtigung der Arten von Interessenkonflikten, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben.
  • Anforderungen an Due Diligence: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments, Entwicklung von Richtlinien und Prozessen bezogen auf Due Diligence sowie die Einführung wirksamer Maßnahmen.
  • Risikomanagement: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung von angemessenen und dokumentierten Richtlinien zum Risikomanagement.

Ausblick

Das Thema Nachhaltigkeit ist derzeit omnipräsent im Finanzsektor. Nach und nach gewinnt der Aktionsplan des Europäischen Kommission an Konturen. Es bleibt abzuwarten, auf welche konkreten Änderungen der AIFMD und der UCITS-Richtlinie sich ESMA festlegen wird und ob die implementierten Maßnahmen in ihrer Umsetzung zu einer nachhaltigen Finanzwirtschaft führen werden.

EBA konsultiert ein harmonisiertes Auslagerungsregime – Was erwartet den deutschen Markt?

Seit 22. Juni und noch bis 24. September 2018 konsultiert die EBA Richtlinien für ein harmonisiertes Auslagerungsregime. Anknüpfend an die Leitlinien zum Outsourcing des Commitee of European Banking Supervisors (CEBS) aus dem Jahr 2006, die nur für Kreditinstitute Anwendung finden, möchte die EBA nun einen gemeinsamen europäischen Rahmen für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen, Zahlungs- und E-Geld-Institute schaffen. Erfasst sind von dem neuen Vorstoß damit Institute, die der CRR und der PSD2 unterliegen. Nach wie vor nicht erfasst sind Fondsmanager. Grund dafür ist einfach, dass die EBA für diesen Bereich nicht zuständig ist. Hier wäre eine Zusammenarbeit mit der ESMA, die für den Fondsbereich Leitlinien erlassen kann, wünschenswert gewesen.

Zu begrüßen ist der Vorstoß der EBA dennoch vor dem Hintergrund, dass gerade für die FinTech-Szene Auslagerungen ein wichtiges Thema sind. Etablierte Institute, die intern keine eigenen Innovationen entwickeln, suchen häufig Kooperationspartner aus der FinTech-Szene. Im Rahmen solcher Kooperationen werden innovative Ideen von den etablierten Instituten angeboten, aber die (IT-)Leistungen erbringen oft die FinTechs im Rahmen einer Auslagerung. Es ist sicher sinnvoll, auf europäischer Ebene einen gemeinsamen Rahmen für Auslagerungen zu schaffen, damit auch FinTech-Unternehmen, die grenzüberschreitend tätig sein wollen, nicht mehrere nationale Standards einhalten müssen, was wiederum Kosten verursacht. Die Empfehlungen der EBA zur Auslagerung an Cloud-Anbieter,die bereits im März 2018 veröffentlicht wurden, sind in die Konsultation integriert worden.

Nach dem Vorschlag der EBA werden die Anforderungen an das Auslagerungsmanagement und an Auslagerungsverträge für CRR-Institute und Zahlungsinstitute angeglichen. Die Vorgaben des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes (ZAG), das für Zahlungs- und E-Geld-Institute gilt, waren bislang weniger streng als die des Kreditwesengesetzes (KWG), das für Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsunternehmen Anwendung findet. In der Praxis orientierten sich aber auch Zahlungsdienstleister bereits an der Verwaltungspraxis der BaFin zum Outsourcing für Kreditinstitute. Ein neuer einheitlicher Rahmen verschafft hier Klarheit. Da der Proportionalitätsgrundsatz auch nach den konsultierten Auslagerungsleitlinien erhalten bleiben soll, können Institute und Zahlungsinstitute künftig weiterhin abhängig von ihrem Geschäftsmodell ihr Auslagerungsmanagement in angemessener Weise gestalten.

Zentrale Punkte bleiben weiterhin, dass Auslagerungen im Risikomanagement abgebildet werden müssen, dass interne Kontrollmechanismen etabliert werden, dass die Datensicherheit in jedem Fall gewährleistet bleibt und dass das Institutsmanagement die letzte Verantwortung für ausgelagerte Prozesse behält. Die Vorgaben an Auslagerungsverträge bringen ebenfalls keine Neuerungen. Festgeschrieben ist nun, dass Serviceleistungen, die eine Erlaubnis einer Aufsichtsbehörde erfordern, nur von lizensierten Dienstleistern erbracht werden dürfen. Jedes Institut soll künftig eine schriftlich festgehaltene Auslagerungs-Policy vorhalten, deren Vorgaben etwas ausführlicher sind, als das bisher der Fall ist. Eine recht aufwändige Neuerung ist, dass geplante Auslagerungen von kritischen oder wichtigen Funktionen, inklusive wesentlicher Auslagerungen an Cloud-Servicedienstleister, nach dem Entwurf der EBA künftig vorher der zuständigen Behörde angezeigt werden sollen. Auch wesentliche Änderungen in einem solchen Auslagerungsverhältnis sollen der Behörde zeitnah mitgeteilt werden. Hier wird abzuwarten sein, wie sich die Verwaltungspraxis entwickelt.

Der Vorschlag der EBA enthält auch Vorgaben zu Auslagerungen an Drittstaaten-Servicedienstleister. Ein Anwendungsfall für solche Drittstaaten-Auslagerungen kann laut EBA etwa sein, dass ein Drittstaateninstitut, das Zugang zum europäischen Markt hat oder sucht, nicht seine gesamte Infrastruktur neu aufbauen muss, sondern bestehende, im Drittstaat bereits vorhandene Infrastruktur (etwa in der eigenen Gruppe) im Rahmen einer Auslagerung auch für die innereuropäische Einheit nutzen kann. Damit ist die Konsultation der EBA auch für den bevorstehenden Brexit relevant. Sofern UK im Fall eines harten Brexits zum Drittstaat würde und UK-Institute Geschäftsbereich in die EU verlagern, kann so in einem gewissen Rahmen auch vorhandene Infrastruktur grenzüberschreitend genutzt werden. Es ist nun ausdrücklich geregelt, was bislang bereits galt, nämlich dass Bankgeschäfte und Zahlungsdienste nur an Dienstleister in Drittstaaten ausgelagert werden dürfen, wenn diese in dem Drittstatt beaufsichtigt sind und es eine geregelte Zusammenarbeit zwischen der Drittstaatenaufsicht und der zuständigen Aufsichtsbehörde in dem jeweiligen EU-Staat gibt.

Insgesamt handelt es sich bei der Konsultation um einen weitgesteckten Rahmen, der die derzeitige deutsche Auslagerungspraxis nicht wesentlich verändern wird.