BaFin konsultiert Änderungen des Rundschreibens zu den Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle

Mitte März 2020 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihr überarbeitetes Rundschreiben zu den Aufgaben und Pflichten der Verwahrstelle nach dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) zur Konsultation gestellt (abrufbar hier). Stellungnahmen sind bis Mittel April 2020 möglich; aufgrund der Corona-Krise erscheint allerdings eine Verlängerung der Konsultationsfrist möglich. Die Überarbeitung des Rundschreibens erfolgt im Rahmen der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie und anlässlich des Inkrafttretens der Delegierten Verordnung (EU) 2016/438 (OGAW Level-2-VO), die die OGAW-Richtlinie in Bezug auf die Pflichten von Verwahrstellen ergänzt.

Im Folgenden stellen wir die grundsätzliche Funktion von Verwahrstellen zunächst im Überblick dar, bevor wir die wichtigsten Ergänzungen, die das Rundschreiben erfahren soll, zusammenfassen.

Aufgabe von Verwahrstellen: Anlegerschutz

Ein wesentliches Prinzip des Kapitalanlagerechts zum Zwecke des Anlegerschutzes ist die Trennung von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) und Verwahrstellen. Die KVG trifft vor allem die Entscheidung, wie das Fondsvermögen angelegt wird. Die Verwahrstelle nimmt hingegen eine Kontrollfunktion wahr. In erster Linie verwahrt sie die Vermögensgegenstände der von der KVG verwalteten Fonds, was zu einer strikten Trennung der Fondsvermögensgegenstände und der der KVG führt. Die Verwahrung kann von der Verwahrstelle auch auf einen sog. Unterverwahrer ausgelagert werden. Zudem hat sie bspw. die Aufgabe, die Tätigkeit der KVG auf Vereinbarkeit mit dem Kapitalanlagerecht sowie den vertraglichen Grundlagen des jeweiligen Investmentvermögens zu prüfen. Weiterhin sichert die Verwahrstelle den Bestand des Investmentvermögens; bestimmte Rechtsgeschäfte, die das jeweiligen Investmentvermögen betreffen, unterliegen deshalb ihrem Zustimmungsvorbehalt.

Wichtige Ergänzungen durch Überarbeitung des Rundschreibens

Die Änderungen des Rundschreibens betreffen vor allem die Unterverwahrung und die Kontrollfunktion der Verwahrstelle. Wichtige Anpassungen sind u.a.:

  • Im Rahmen der Verwahrung von Vermögensgegenständen sind Aufzeichnungen und Konten von der Verwahrstelle stets korrekt zu führen. Beauftragt die Verwahrstelle einen Unterverwahrer, hat sie einen regelmäßigen Abgleich zwischen ihren Konten und Aufzeichnungen und denen des Unterverwahrers durchzuführen. Die Häufigkeit des Abgleichs hängt von der Handelstätigkeit des Fonds ab; sofern die Handelstätigkeit z.B. täglich stattfindet, ist auch der Abgleich täglich durchzuführen.
  • Auf Ebene des Unterverwahrers ist sicherzustellen, dass Vermögensgegenstände der Verwahrstelle und die der Fonds, deren Vermögensgegenstände der gleiche Unterverwahrer verwahrt, in getrennten, also rechtlich selbstständigen, Depots verwahrt werden; eine rein buchhalterische Trennung ist nicht ausreichend.
  • Bei einer Unterverwahrung muss die Verwahrstelle sicherstellen, dass der Unterverwahrer alle notwenigen Schritte unternimmt, um zu gewährleisten, dass im Fall seiner Insolvenz die von ihm unterverwahrten Vermögensgegenstände des Fonds nicht an seine Gläubiger ausgeschüttet werden.
  • Bei einer Unterverwahrung im Ausland muss die Verwahrstelle sicherstellen, dass der Anlegerschutz auch dort gewährleistet ist. Dies kann über eine sog. Drei-Punkte-Erklärung des Unterverwahrers erreicht werden. Diese beinhaltet, (i) dass der Unterverwahrer die Vermögensgegenstände als dem Kunden der Verwahrstelle (Fonds) gehöhrend verwahrt, (ii) Pfand- und Zurückbehaltungsrechte nur in Bezug auf solche Ansprüche, die in Bezug auf die eingebrachten Vermögensgegenstände entstanden sind, geltend gemacht werden können und (iii) die Verwahrstelle über Pfändungen o.ä. von Dritten unterrichtet wird.
  • Die Haftung der Verwahrstelle gegenüber dem jeweiligen Investmentvermögen für z.B. das Abhandenkommen verwahrter Vermögensgegenstände bleibt grundsätzlich auch im Falle einer Unterverwahrung bestehen. Eine Haftungsübertragung auf den Unterverwahrer ist grundsätzlich nicht möglich. Eine Ausnahme besteht nur für Verwahrstellen von Spezial-AIF, deren (institutionelle) Anleger grundsätzlich nicht das gleiche Schutzbedürfnis haben wie etwa Privatanleger.
  • Macht die KVG die Auszahlung ihrer Verwaltungsvergütung geltend, hat die Verwahrstelle die konkrete Berechnung aufgrund der z.B. in den Anlagebedingungen festgelegten Berechnungsgrundlage zu überprüfen. Dafür genügt es nicht, dass die Verwahrstelle die zugrunde gelegte Berechnungsmethode abstrakt überprüft. Vielmehr muss die Verwahrstelle die von der KVG zu entnehmende Vergütung konkret überprüfen; die KVG muss die dafür erforderlichen Informationen, z.B. Berechnungen, zur Verfügung stellen.
  • Wann die KVG für die Zurverfügungstellung von Informationen oder Unterlagen einen Aufwandsersatz verlangen kann, ist im Verwahrstellenvertrag, der zwischen der KVG und der Verwahrstelle geschlossen wird, abschließend festzulegen.

Fazit

Mit den Änderungen und Anpassungen des Rundschreibens wird der Anlegerschutz weiter gestärkt. Insbesondere die Rechtslage im Falle einer Unterverwahrung wird umfassender geregelt. Für Marktteilnehmer führen die Anpassungen daher zu mehr Rechtssicherheit.

ESMA veröffentlicht Leitlinien zu Liquiditäts-Stresstests für Fonds

Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) müssen nach den Regelungen des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) die von ihnen verwalteten Fonds regelmäßig Liquiditäts-Stresstests unterziehen. Damit soll gewährleistet werden, dass die Fonds auch bei außergewöhnlichen Marktumständen über ausreichend Liquidität verfügen und ihre Verbindlichkeiten bedienen können.

Die Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat am 2. September 2019 ihre finalen Leitlinien für Liquiditätsstresstests von Investmentfonds veröffentlicht. Der Veröffentlichung ging eine Konsultation der Leitlinien vom 5. Februar bis zum 1. April 2019 voraus. Die Leitlinien sollen sowohl für alternative Investmentvermögen (AIF) als auch für Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (zusammen im folgenden Fonds) gelten und werden am 30. September 2020 in Kraft treten.

Der Beitrag gibt einen Überblick über den Zweck und die rechtlichen Grundlagen von Liquiditäts-Stresstests  sowie den Inhalt der Leitlinien der ESMA.

Liquiditätsmanagement als Bestandteil des Risikomanagements

Das KAGB verpflichtet die KVG, ein Risikomanagementsystem zu errichten, das die für die jeweilige Anlagestrategie des von ihr verwalteten Fonds wesentlichen Risiken jederzeit erfasst, steuert und überwacht. Teil dieses Risikomanagements ist das Liquiditätsmanagement. Das Liquiditätsmanagement identifiziert, überwacht und steuert das Liquiditätsrisiko des verwalteten Fonds. Das Liquiditätsrisiko ist das Risiko, dass eine Position im Portfolio des Fonds nicht innerhalb kurzer Zeit mit begrenzten Kosten veräußert, liquidiert oder geschlossen werden kann und dadurch die Erfüllung von Rückgabeverlangen der Anleger oder von sonstigen Zahlungsverpflichtungen beeinträchtigt wird.

Das Liquiditätsrisiko eines Fonds hängt deshalb von den investierten Assets, der Anlagestrategie, der Laufzeit und den Marktgegebenheiten ab. Die Anlagestrategie eines Fonds z.B. bestimmt über den Grad der  Illiquidität der Vermögensgegenstände, sollten diese zur Gewinnung von Liquidität veräußert werden (müssen). So sind Immobilien bspw. illiquider als Wertpapiere, da der Verkauf einer Immobilie in der Regel mit einem erhöhten zeitlichen Aufwand verbunden ist.

Das Liquiditätsmanagement soll unter Berücksichtigung der jeweiligen Liquiditätsrisiken sicherstellen, dass der Fonds jederzeit seine Verbindlichkeiten, wie z.B. Sach- und Personalkosten, aber vor allem auch Verbindlichkeiten, die sich aus der Möglichkeit der Anteilsrückgabe für die Anleger ergeben, erfüllen kann, er also, auch wenn der Fonds größtenteils in langfristige potentiell illiquide Vermögensgegenstände investiert, kurzfristige Verpflichtungen erfüllen kann (sog. Liquiditätsinkongruenz oder liquidity mismatch). Besonders bedeutsam ist das Liquiditätsmanagement bei offenen Fonds, da aufgrund der Rückgabemöglichkeit der Anleger kurzfristige Zahlungsverpflichtungen des Fonds gegenüber den Anlegern entstehen. 

Die Regelungen des KAGB zum Risiko- und Liquiditätsmanagement setzen die Anforderungen der EU-Richtlinie über Verwalter alternativer Investmentvermögen (AIFMD) um und werden sowohl von den Regelungen der  Level 2-Verordnung zur AIFMD, der Kapitalanlage- Verhaltens- und Organisationsverordnung (KAVerOV) als auch von den von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) veröffentlichten Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KaMaRisk) konkretisiert.

Liquiditäts-Stresstest als Teil des Liquiditätsmanagements

Teil des Liquiditätsmanagements ist die Verpflichtung der KVG, die von ihr verwalteten Fonds Liquiditäts-Stresstests zu unterziehen. Mittels dieses Stresstests soll, vergleichbar mit den Stresstests für Banken, antizipiert werden, welche Folgen bestimmte, u.U. außergewöhnliche Umstände, auf die Liquiditätslage eines Fonds haben, sodass rechtzeitig Gegenmaßnahmen ergriffen werden können, die sicherstellen, dass Zahlungsverpflichtungen eingehalten werden.

Inhalt der ESMA Leitlinien zu Liquiditäts-Stresstest

Die Leitlinien der ESMA haben das Ziel, eine einheitliche und effiziente Aufsichtspraxis für die Anforderungen und die Durchführung der Liquiditäts-Stresstests durch die jeweiligen national zuständigen Aufsichtsbehörden zu etablieren. Insbesondere verfolgt die ESMA das Ziel, den Standard, die Konsistenz und ggf. auch die Häufigkeit der Liquiditäts-Stresstests zu erhöhen.

Die Leitlinien beinhalten Prinzipien, nach denen sich die Konzeption und Durchführung der Stresstests richten sollte. Die Leitlinien legen u.a. fest, dass

  • Liquiditäts-Stresstest bestimmten Anforderungen genügen müssen und wie sie ordnungsgemäß in die Risikomanagementprozesse integriert werden;
  • eine interne Policy für die Liquiditäts-Stresstests verfasst wird, die die KVG verpflichtet, das Modell für die Stresstests regelmäßig zu überprüfen und, falls erforderlich, anzupassen;
  • die Liquiditäts-Stresstests mindestens einmal jährlich durchgeführt werden müssen, grundsätzlich jedoch eine vierteljährliche Durchführung empfohlen wird und bestimmte Faktoren die Frequenz verringern oder erhöhen;
  • die Stresstests Ergebnisse liefern, die z.B. für die Identifizierung potenzieller Schwachstellen in der Anlagestrategie sowie der Entscheidungsfindung im Rahmen des Risikomanagements wie z.B. der Festlegung von Liquiditätslimits, verwendet werden können;
  • der Stresstest hypothetische und historische Szenarien sowie Reverse Stresstests verwendet; Reverse Stresstests legen zunächst den maximal verkraftbaren Verlust fest und liefern anschließend die dazu führenden Szenarien, während bei normalen Stresstests zuerst die Stressszenarien festgelegt werden und dann die sich daraus ergebenden Verluste ermittelt werden;
  • Stresstests im Laufe des Lebenszyklus eines Fonds je nach Entwicklungsstadium unterschiedlichen Anforderungen genügen müssen;
  • zwischen Anforderungen an Liquiditäts-Stresstests auf Aktivseite (z.B. die Ausgabe von Fondsanteilen an Investoren, Erträge aus dem Fondsvermögen und die Liquidität, die durch die Aufnahme von Krediten erreicht wird) und auf Passivseite (z.B. die erwarteten Zahlungsverpflichtungen eines Fonds, wie bspw. im Falle von Anteilsrückgaben von Investoren, Tilgungs- und Zinszahlungen aus Krediten, Kauf von Vermögensgegenständen oder Verwaltungskosten) unterschieden werden muss und dass aus der Kombination beider Ergebnisse eine umfassendes Feststellung der Liquidität des Fonds getroffen werden kann.

Fazit

Die finalen Leitlinien über Liquiditäts-Stresstests für AIF und OGAW stellen keine grundsätzlich neuen rechtlichen Anforderungen an die Durchführung von Liquiditäts-Stresstests, die von Fondsmanagern durchzuführen sind. Sie ergänzen aber die bestehenden Regelungen der AIFMD Level-2 VO sowie der KAVerOV und der KaMaRisk und enthalten wertvolle Erläuterungen, Detailangaben und Beispiele, die etwa über die der KAVerOV oder der KaMaRisk hinausgehen und können dadurch eine hilfreiche Richtschnur für Fondsmanager darstellen.

Geldwäsche im Immobiliensektor: Der Immobilienmakler. Neue Vorgaben aus Brüssel

Nicht zuletzt aufgrund einer aktuellen Diskussion im Deutschen Bundestag (BT-Drs. 19/2449) ist es bekannt, dass die derzeit im Immobiliensektor in Deutschland zu erzielenden Renditen nicht nur Kapitalanleger aus dem Ausland anziehen, sondern auch eine besondere Attraktivität für zweifelhafte Geldgeschäfte und Investitionen durch Kriminelle ausstrahlen. Das Bundekriminalamt hat bereits in seiner 2012 veröffentlichten Studie Geldwäsche im Immobiliensektor in Deutschland vor einer besonderen Anfälligkeit der Immobilienbranche für Geldwäsche gewarnt.  Demnach sei es ein Leichtes, in einer Branche, welche jährlich riesige Geldsumme bewegt (im Jahr 2016 betrug der Geldumsatz für bebaute und unbebaute Grundstücke nach Angaben des Arbeitskreises der Oberen Gutachterausschüsse, Zentralen Geschäftsstellen und Gutachterausschüsse EUR 237,5 Mrd.), sowohl den tatsächlichen Wert einer Immobilie zu verschleiern als auch die konkreten Eigentumsverhältnisse hinter einem Netz von Strohmännern und Offshore Gesellschaften abtauchen zu lassen. Besonders den bei einem immobilienbezogenen Geschäft beteiligten Personen – allen voran Notaren und Immobilienmaklern – soll es im Umgang mit geldwäscherelevanten Verdachtsmomenten an der erforderlichen Sensibilität mangeln. Zudem verfügten diese Personen oft nur über unzureichende eigene Präventionsmechanismen zur Bekämpfung von Geldwäsche.

Diesen Umstand hat auch der europäische Gesetzgeber 2015 erkannt und in seiner 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/849) bestimmt, dass Immobilienmakler zukünftig in den Geltungs- und Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen sollen. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849, das am 26. Juni 2017 in Kraft getreten ist, sind Immobilienmakler als sog. Verpflichtete erstmalig in das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) aufgenommen worden.

Die im Geldwäschegesetz normierten Anforderungen zum Risikomanagement (§§ 4-9 GwG), Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden (§§10-17 GwG) und Pflichten im Zusammenhang mit Meldungen von Sachverhalten (§§ 43-49) treffen derzeit aber nur diejenigen Immobilienmakler, die gewerblich den Kauf oder Verkauf von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten vermittelt (vgl. § 1 Abs. 11 GwG). Immobilienmakler, die nur im Rahmen der Vermietung von Immobilien tätig sind (sog. Mietmakler), waren bis jetzt von den Regelungen des Geldwäschegesetzes nicht betroffen.

Dies könnte sich nun aber aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) bald ändern, wonach auch der sog. Mietmakler zu dem Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten gehören soll. Gemäß dem vorliegenden Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. Geldwäscherichtlinie (EU) 2018/843 der Bundesregierung vom 31. Juli 2019 soll der bisherige § 1 Abs. 11 GwG wie folgt richtlinienkonform angepasst werden:

Immobilienmakler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer gewerblich den Abschluss von Kauf-, Pacht- oder Mietverträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt, unabhängig davon in wessen Namen oder auf wessen Rechnung.

Zukünftig werden somit nicht nur diejenigen Immobilienmakler, deren Tätigkeit sich auf den Erwerb von Immobilien bezieht den Regelungen des Geldwäschegesetzes unterfallen, sondern auch Personen, die gewerblich Rechtsgeschäfte zur Vermietung oder Verpachtung von Immobilien vermitteln. Eine Angleichung an die bekannte gewerberechtliche Definition des Immobilienmakler nach § 34c Abs. 1 Gewerbeordnung hat der Gesetzgeber jedoch nicht erwogen. Insoweit wird sich die gelwäscherechtliche Definition des Immobilienmaklers auch weiterhin von der gewerberechtlichen Definition unterscheiden. Praktisch führt dies dazu, dass der Makler, der lediglich die Gelegenheit zum Abschluss entsprechender Verträge nachweist (Nachweismakler) – wie bisher auch – nicht zu dem geldwäscherechtlich verpflichten Personenkreis gehören wird. Ein weiterer Unterschied zur der gewerberechtlichen Definition besteht darin, dass nur der Makler, welcher die entsprechende Tätigkeit auch tatsächlich erbringt, die geldwäscherechtlichen Vorgaben zu beachten hat. Anknüpfungspunkt für die Beachtung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen ist daher stets die tatsächliche Erbringung einer der dort beschriebenen Tätigkeit. Der bloße Wille eine solche Tätigkeit auszuüben genügt somit nicht, um in den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes zu fallen.

Der Gesetzesentwurf enthält zudem eine Klarstellung dahingehend, dass die Pflicht des Immobilienmaklers zur Identifizierung nach § 11 GwG sich nicht auf die Parteien des Vermittlungsgesellschaft, d.h. dem Vertragsverhältnis zwischen dem Immobilienmakler und seinem Kunden bezieht, sondern auf die Vertragsparteien des vermittelten Geschäfts, beispielsweise dem Kaufvertrag oder dem Mietvertrag.

Schließlich sollen die besonderen Pflichten nach dem Geldwäschegesetz für den Immobilienmakler nicht bereits bei jeder Vermietungsvermittlung greifen, sondern nur bei der Vermittlung von Mietverträgen mit einer monatlichen Miete in Höhe von mindestens EUR 10.000. Als Bemessungsgrundlage für den geldwäscherechtlichen Begriff der Miete soll auf die Nettokaltmiete abgestellt werden.

Für Immobilienfonds, die ebenfalls Vermietungstätigkeiten ausüben, ergeben sich aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie keine neuen Verpflichtungen. Je nach Ausgestaltung des Immobilienfonds unterliegen die die Immobilienfonds verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 GwG unverändert den Vorgaben des Geldwäschegesetzes.

Verstößen gegen die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz können zu hohen Bußgeldern führen, weswegen insbesondere Immobilienmaklern, die bisher ausschließlich Mietverträge vermittelt haben zu raten ist, die weiteren gesetzgeberischen Tätigkeiten aufmerksam zu verfolgen, um die kommenden rechtlichen Anforderungen einzuhalten und geeignete Präventivmechanismen zu etablieren.