Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.

Die FinVermV ist da mit Übergangsfrist – Künftig wandern die Finanzanlagenvermittler ins WpHG

Jetzt ist er da: Noch während der Sommerpause von Bundestag und Bundesrat hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 22. Juli 2019 den überarbeiteten Entwurf der Zweiten Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) veröffentlicht. Der neue Entwurf berücksichtigt die Stellungnahmen, die zum Referentenentwurf abgegeben worden waren und wird dem Bundesrat zur Beschlussfassung am 20. September 2019 zugeleitet.

Der Referentenentwurf sah Verschärfungen und Erleichterungen gegenüber der aktuellen Rechtslage vor. Der neue Entwurf enthält zusätzlich eine Übergangsfrist von zehn Monaten ab der Verkündung sowie Erleichterungen bei der Zielmarktbestimmung. Außerdem wird klargestellt, dass die neue FinVermV für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO gleichermaßen wie für Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO gelten soll und dass längerfristig die Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorgesehen ist.

Daneben haben die Bundesministerien für Finanzen, Justiz und Verbraucherschutz sowie Wirtschaft und Energie weitere Klarheit gebracht und am 24. Juli 2019 ein Eckpunktepapier veröffentlicht, das die Überführung der Aufsicht auf die BaFin zum 1. Januar 2021 vorsieht. Bislang wird die Aufsicht durch Gewerbeämter oder die Industrie- und Handelskammern auf Länderebene durchgeführt, was zu einer organisatorischen und fachlichen Zersplitterung führt. Durch die Übertragung der Aufsichtsbefugnisse auf die BaFin auf Bundesebene wird eine einheitliche Aufsicht erreicht. Vorgesehen ist die Überprüfung der Einhaltung der materiellen Vorgaben durch eine risikoorientierte BaFin-Prüfung ohne Rückgriff auf Wirtschaftsprüfer. Auch die Erlaubnisverfahren werden zukünftig über die BaFin laufen.

Die Erlaubnisvoraussetzungen sollen wie bisher Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung und der Nachweis der Sachkunde sein. Die Erlaubnistatbestände sollen künftig ins WpHG eingegliedert werden, § 34f und § 34h GewO werden entsprechend gestrichen. Auch die materiellen Regelungen der FinVermV werden in das WpHG und die korrespondierenden Verordnungen aufgenommen. Bereits im Herbst 2019 soll ein entsprechender Regierungsentwurf eingebracht werden, bis Mitte 2020 soll das parlamentarische Verfahren abgeschlossen sein.

Die Eingliederung der Finanzanlagenvermittler in den Kontext des WpHG ist zu begrüßen, um ein einheitliches Gesetzeswerk zu haben. Ob die materiellen Anforderungen an die Finanzanlagenvermittler dadurch auch strikter und deren Einhaltung strenger überprüft wird, bleibt abzuwarten.

Entwurf der neuen FinVermV bringt Verschärfungen und Erleichterungen mit sich

Am 7. November 2018 hatdas Bundesministerium für Wirtschaft und Energie den lang erwarteten Referentenentwurf   für die Verordnung zurÄnderung der Finanzanlagenvermittlungsordnung (FinVermV) veröffentlicht. Hintergrund ist die Anpassung derFinVermV an die Vorgaben der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFIDII). 
Wir hatten bereits hier darüber berichtet. Die neue FinVermV wird regeln, welche Vorschriften derMiFID II auch für gewerbliche Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach§ 34f GewO gelten. Zu dem Referentenentwurf konnte bis zum 22. November 2018Stellung genommen werden. Es wird erwartet, dass die neue FinVermV ohneÜbergangsfrist zum Jahresbeginn 2019 in Kraft treten wird.

Nach dem Willen der Bundesregierung sollten Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine den Regulierungen für Banken und Finanzdienstleister nach dem WpHG entsprechende Regulierung erfahren. Doch wie weit diese entsprechende Regulierung konkret gehen soll, war bis zur Veröffentlichung des Referentenentwurfs nicht klar. Zu Anfang die schlechte Nachricht – auf Finanzanlagenvermittler kommen Verschärfungen zu.

Zukünftig müssen Finanzanlagenvermittler dieInhalte von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation aufzeichnen (Taping), sobald sie Vermittlung vonoder Beratung zu Finanzanlagen erbringen. Der Anlagevermittler muss zudem sicherstellen,dass auch mitwirkende Beschäftigte diese Pflicht einhalten. Dies dient derStärkung des Anlegerschutzes, der Verbesserung der Marktüberwachung und schafftRechtssicherheit für beide Seiten, Finanzanlagenvermittler und Anleger. DieRegelung orientiert sich am WpHG, vgl. zu den Anforderungen hier Nicht erfasst sind Gespräche, die nicht Beratung oder Vermittlung voneinzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben.Anbahnungsgespräche, Terminabsprachen und Kommunikation, die sich aufVersicherungsprodukte oder Darlehen bezieht, sind also nicht aufzuzeichnen. DieAbgrenzung ist jedoch schwierig, wenn sich ein Gespräch in eine andere als diegeplante Richtung entwickelt. Das Taping wird erhebliche Ressourcen inzeitlicher, technischer und personeller Hinsicht erfordern.

Ähnlich stellt es bezüglich der Vermeidung,Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten dar.Der Anlagevermittler muss angemessene Maßnahmen treffen, umInteressenkonflikte zu erkennen und zu vermeiden. Lassen sichInteressenkonflikte seitens des Anlagevermittlers im Vorfeld nicht vermeiden, müssen sie derart geregelt werden, dasssie keine Nachteile für den Anleger auslösen. Das betrifft insbesondere Interessenkonflikte,die durch Zuwendungen, ähnliche Anreize oder die Vergütungsstrukturhervorgerufen werden können. Bestehen trotz angemessener Maßnahmen weiterhin Interessenkonflikte, so sinddiese dem Anleger gegenüber rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts offen zulegen. Die Art und Weise der Vergütungsstruktur und/oder Bewertung derMitarbeiter darf nicht mit der Mitarbeiterpflicht kollidieren, in bestmöglichenKundeninteresse zu handeln. Die konkrete Ausgestaltung darf auf keinen Falldazu führen, dass die Anlagenempfehlung nicht durch die Bedürfnisse desAnlegers, sondern durch die Vergütungsinteressen der Mitarbeiter bestimmt wird.Die Annahme und Gewährung von Zuwendungen darf sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Der Anlagevermittler muss außerdemstets im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionellhandeln.

Schon unter der aktuellen FinVermV besteht für Finanzanlagenvermittlergegenüber dem Anleger eine Informationspflichthinsichtlich Risiken, Kosten und Nebenkosten der Anlage, der neue Referentenentwurfverlangt jedoch einen detaillierteren Kostenausweis. Das beinhaltet für dieFinanzanlagenvermittler die Pflicht zu einer Kostenaufstellung sowohl ex-ante alsauch ex-post. Sie müssen ihren Kunden nunmehr schon vor dem Abschluss des Geschäfts detailliert aufschlüsseln, welcheKosten für das Produkt voraussichtlich fällig werden. Der Anleger soll damit indie Lage versetzt werden, eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können. Nach Abschluss des Geschäfts müssen danndie tatsächlich angefallenen Kosten zusammengestellt werden. Das bedeutet einenerhöhten Verwaltungsaufwand für die Vermittler, der allerdings dadurch etwasabgeschwächt wird, dass sie für die Kostenaufstellung auch die Informationenverwenden können, die ihnen das die Finanzanlage konzipierende Unternehmen, derEmittent oder das depotverwaltende Institut zur Verfügung stellt.

Mit der Regulierung gehen aber auch gute Nachrichten fürFinanzanlagenvermittler einher.

Die Zuwendungsregeln fürAnlagevermittler sind weniger streng ausgefallen als die des WpHG, vgl. hier.Annahme und Gewährung von Zuwendungen dürfen sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Allerdings muss nicht jedeZuwendung vollständig in die Qualitätsverbesserung fließen, sodassAnlagevermittler Provisionen behalten dürfen. Auch müssen dieFinanzanlagevermittler im Gegensatz zu Banken und Finanzdienstleistern nach demWpHG keine eigene Zielmarktbestimmungvornehmen. Es reicht aus, wenn sie die Zielmarktbestimmung des Emittenten oderKonzepteurs einholen und verstehen, um so sicherstellen zu können dass sie demAnleger nur passende Finanzanlagen vermitteln. Die bisherige Pflicht zurErstellung eines Beratungsprotokolls entfällt. Stattdessen muss dem Anlegereine Geeignetheitserklärung zurVerfügung gestellt werden, in der die Gründe für die Anlageempfehlungzusammengefasst sind. Zudem ist auch weiterhin keine direkte Beaufsichtigung durch die BaFin vorgesehen.

Was bleibt also festzuhalten? Die neue FinVermV wird durchaus zu Veränderungenfür die Finanzanlagenvermittler führen. Insbesondere das Taping und dieKostenaufstellung ex-ante und ex-post, wird zu einem erhöhten Arbeitsaufwandführen. Positiv dürfte im Markt hingegen vor allem aufgenommen werden, dasskeine eigene Zielmarktbestimmung von den Vermittlern vorzunehmen ist und dieZuwendungsregeln weniger streng als befürchtet ausgefallen sind. BestehendeGeschäftsmodelle müssen daher nicht grundlegend neu gedacht, sondern lediglichinterne Prozesse angepasst werden.

MiFID II-Pflichten für Finanzanlagenvermittler: Update zu den neuen Vorgaben

Es gibt etwa 38.000 registrierte Finanzanlagenvermittler in Deutschland. Diese dürfen Anlageberatung und Anlagevermittlung zu Anteilen oder Aktien von Investmentfonds derzeit ohne Erlaubnis der BaFin erbringen. Stattdessen müssen sie sich registrieren und nach der Gewerbeordnung eine Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde (Gewerbeamt oder Ordnungsamt) erwerben. Es ist in der Praxis relativ einfach, eine solche Erlaubnis zu bekommen, und auch die Vorgaben, die von den Finanzanlagenvermittlern einzuhalten sind, sind im Vergleich zu BaFin-regulierten Instituten eher lax.

Der Bundestag hat nun am 11. Oktober 2018 dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Akkreditierungsstellengesetzes und der Gewerbeordnung (im Folgenden: Änderungsgesetz) zugestimmt. Das betrifft unter anderem auch die 38.000 Finanzanlagenvermittler. In der Gewerbeordnung wurde unter anderem die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung („FinVermV“), die derzeit die organisatorischen Vorgaben für Finanzanlagenvermittler regelt, vor dem Hintergrund der Zweiten Finanzmarktrichtlinie („MiFID II“) erweitert, so dass der Weg für eine neue FinVermV geebnet ist.

MiFID II entfaltet als europäische Richtlinie keine unmittelbare Wirkung in Deutschland, sondern musste zunächst vom Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden. Dies ist seit Anfang des Jahres im Wertpapierhandelsgesetz („WpHG“) geschehen und betrifft unmittelbar Banken und Finanzdienstleister. Die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie trafen bisher Finanzanlagenvermittler nicht. Das nun verabschiedete Gesetz ist der erste Schritt in eine neue Richtung. Denn nach dem Willen der Bundesregierung sollen Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine äquivalente Regulierung erfahren. Erst die neue FinVermV selbst wird aber konkret regeln, welche Pflichten aus der MiFID II auch von den Finanzanlagenvermittlern nach der Gewerbeordnung zu beachten sind.

Das nun verabschiedete Gesetz gibt jedoch schon den Rahmen dessen, was das Ministerium für Wirtschaft (im Einvernehmen mit dem Finanz- und dem Justizministerium) in der Verordnung regeln darf, vor und erlaubt damit einen ersten Blick, in welchem Umfang sich die Finanzanlagenvermittler auf MiFID II-Pflichten einstellen müssen. Insgesamt können die Finanzanlagenvermittler durchaus aufatmen, einige Pflichten aus der MiFID II werden aber auch sie treffen.

Offenlegung von Interessenskonflikten

Das Änderungsgesetz sieht vor, dass die neue FinVermV Regelungen hinsichtlich der Vergütungsstruktur der im Gewerbebetrieb der Vermittler beschäftigten Personen treffen muss. Die Regelungen zur Vergütungsstruktur sollen sicherstellen, dass die Leistung der Mitarbeiter nicht in einer Weise vergütet oder bewertet wird, die mit der Pflicht kollidiert, im bestmöglichen Kundeninteresse zu handeln.

Finanzanlagenvermittler werden zudem verpflichtet sein, Interessenskonflikte zu vermeiden sowie, sollte dies trotz der dafür ergriffenen organisatorischen Maßnahmen nicht möglich sein, bestehende Interessenskonflikte offenzulegen. Interessenskonflikte können, so ausdrücklich im Gesetzentwurf ausgeführt, ihre Ursache vor allem in der Gewährung und Annahme von Zuwendungen haben.[1] Zuwendungen, worunter nach den Regelungen der MiFID II auch Provisionen fallen, dürfen nur noch von Dritten angenommen oder an diese gewährt werden, wenn dadurch die Qualität der Finanzdienstleistung verbessert wird und der Erhalt bzw. die Gewährung der Zuwendung dem Kunden offengelegt wird. Die Qualitätsverbesserung ist vom Finanzanlagenvermittler nachzuweisen.  Da das Geschäftsmodell vieler Finanzanlagenvermittler auf Provisionen gestützt ist, könnte sich diese MiFID II-Regelung durchaus als problematisch für die Branche erweisen.

Zielmarktbestimmung

Erleichterung dürfte hingegen hinsichtlich der Bestimmung des Zielmarktes herrschen. Hier regelt das Änderungsgesetz, dass die Verordnung Regelungen treffen muss bezüglich der Pflicht, sich die erforderlichen Informationen über die jeweilige Finanzanlage, einschließlich des für diese bestimmten Zielmarktes, zu beschaffen und diese bei der Anlageberatung und Anlagevermittlung zu berücksichtigen. Es reicht also aus, wenn sich der Finanzanlagenvermittler Informationen über den jeweiligen Zielmarkt der Finanzanlage bei dem Produktemittenten beschafft und diese bei seiner Vermittlungstätigkeit berücksichtigt. Eine eigene Zielmarktbestimmung ist hingegen nicht erforderlich, was den Vermittlern erheblichen Zeit- und Kostenaufwand einsparen wird.

Keine Regelungen zu Best Execution, Taping und Kostenaufstellung

Nicht treffen wird die Finanzanlagenvermittler die sog. Best Execution-Pflicht. Diese sieht vor, dass Kundenaufträge kosten- und zeittechnisch in bestmöglicher Weise für den Kunden ausgeführt werden. Sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. Juli 2017 (Bundestags- Drucksache 19/3373) noch vor, dass die Ermächtigungsgrundlage für die FinVermV entsprechend erweitert wird, sodass die FinVermV entsprechende Best Execution-Regelungen hätte treffen können, ist dies nach der vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesfassung nun vom Tisch.

Keine Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage wird es geben hinsichtlich Regelungen zur Aufzeichnungspflicht von Verkaufsgesprächen (sog. Taping) und bezüglich der ex-ante und ex-post anzufertigenden Kostenaufstellung für das vom Kunden angefragte Finanzprodukt bzw. für die vom Kunden angefragte Finanzdienstleistung. Aufgrund einer insoweit fehlenden Ermächtigungsgrundlage für den Verordnungsgeber wird die neue FinVermV keine entsprechenden Regelungen enthalten, was ebenfalls für eine gewisse Erleichterung in der Brache sorgen dürfte, hätten doch insbesondere das Taping und die erweiterte Kostenaufstellung erhebliche Ressourcen in zeitlicher, technischer und personeller Sicht erfordert. Hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten bleibt es also vermutlich bei der bestehenden Regelung, wonach vor allem Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Anleger im Zusammenhang mit der Finanzanlage und den Dienstleistungen des Finanzanlagenvermittlers zu zahlen hat, separat aufzuführen sind, einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, oder, wenn die genaue Preisangabe nicht möglich ist, die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Anleger diesen überprüfen kann; auch die vom Finanzanlagenvermittler in Rechnung gestellten Provisionen sind bereits heute offenzulegen.

Wann kommt die neue FinVermV?

Der Entwurf zur neuen FinVermV sollte eigentlich schon im September 2018 fertig sein. Er wird nun bis zum Jahresende erwartet. Sollte es nur eine kurze Anhörungsphase geben, könnte die neue Verordnung schon im Jahr 2019 in Kraft treten. Es bleibt abzuwarten, wie der Verordnungsgeber die neue Ermächtigungsgrundlage ausnutzen wird. In der Zwischenzeit gilt die bisherige Rechtslage nach der „alten“ FinVermV unverändert fort.