Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 3: Was verbirgt sich hinter der Geeignetheitsprüfung?

Die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die voraussichtlich im Juni in Kraft tritt, sieht für Finanzanlagenvermittler nun auch eine Geeignetheitsprüfung vor. Was bedeutet das und deckt sich die Pflicht mit der für volllizenzierte Anlageberater nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Nachdem Teil 1 die allgemeinen Unterschiede der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung (GewO) im Überblick dargestellt hat und Teil 2 sich mit der Frage befasst hat, welche MiFID II-Pflichten für welche Anlageberater und wann gelten, werfen wir nun einen genaueren Blick auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung, die von den Finanzanlagenvermittlern vor Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung konkret durchzuführen sind.

Die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung gilt für Anlageberater und –vermittler mit KWG-Lizenz schon länger und wurde durch die Regelungen der MiFID II konkretisiert. Die entsprechenden Vorgaben finden sich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die neue FinVermV sieht für die Anlageberatung durch 34f-ler nun ebenfalls eine Geeignetheitsprüfung vor.

Nach dem WpHG müssen Anlageberater vor einer Anlageberatung (und auch vor jeder Finanzportfolioverwaltung) prüfen, ob das empfohlene Finanzinstrument für den jeweiligen Kunden geeignet ist. Geeignet ist es dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Diese Informationspflicht führt die neue FinVermV nun auch für Finanzanlagenvermittler mit GewO-Erlaubnis ein. Danach soll es für den Kunden egal sein, wer ihm gegenüber die Anlageberatung erbringt. Denn in jedem Fall wird sein individuelles Anlageziel berücksichtigt. Die BaFin fordert in ihrer Verwaltungspraxis für volllizensierte Anlageberater bei einer beschränkten Produktauswahl eine besonders sorgfältige Geeignetheitsprüfung. Fehlt es in dem angebotenen Portfolio an einem geeigneten Produkt, sollte keine Empfehlung erfolgen. Auch sollte bei einer kontinuierlichen Geschäftsbeziehung die Geeignetheit der Produkte regelmäßig überprüft werden.

In der Praxis ist für die Prüfung der Geeignetheit eines Finanzinstruments die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens zur Einholung der erforderlichen Informationen ratsam. Anhand der gewonnenen Informationen kann dann leicht bestimmt werden, welche Anlagemöglichkeit für den Kunden geeignet ist. Wenn ein Berater die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht bekommt und die Geeignetheit nicht bestimmen kann, darf er im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Auch die Anlagevermittlung darf nicht ohne Prüfung erfolgen

Im Rahmen der Anlagevermittlung ist der Gesetzgeber nicht ganz so streng, sondern erfordert nur eine Angemessenheitsprüfung, mittels derer überprüft werden soll, ob der Kunde anhand seiner Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken des Finanzinstruments verstehen kann. Anlageziele und finanzielle Erfahrungen müssen nicht abgefragt werden.. Das gilt sowohl für volllizensierte Anlagevermittler als auch für 34f-ler. Hier bringt die novellierte FinVermV nichts Neues.

Auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens. Gelangt der Vermittler zu der Auffassung, dass die gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist oder erhält er die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht, muss dem Anleger gegenüber ein Warnhinweis ausgesprochen werden. Die Vermittlung darf in diesen Fällen dennoch stattfinden.

ESMA Supervisory briefing zur Angemessenheitsprüfung nach der MiFID II

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat zur Angemessenheitsprüfung am 04. April 2019 ein Supervisory briefing veröffentlicht (abrufbar hier). Es richtet sich zwar nur an die nationalen Aufsichtsbehörden unmittelbar, zeigt jedoch die Empfehlungen für die Aufsichtspraxis hinsichtlich der Umsetzung der MiFID-Richtlinie auf, an denen sich die nationalen Aufsichtsbehörden in der Regel orientieren. Deshalb profitieren auch Marktteilnehmer davon, da sie einen Einblick erhalten, welche Maßnahmen zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen der Angemessenheitsprüfung nach MiFID II erforderlich sind.

Das Supervisory briefing gibt den nationalen Behörden Bespielfragen an die Hand, mittels derer sie die Einhaltung der vorgesehenen Standards überprüfen können. Im Einzelnen werden so verschiedene Bereiche präzisiert: die Identifikation von Sachverhalten, in denen eine Angemessenheitsprüfung erforderlich ist, Art und Umfang der Informationen, die das Unternehmen vom Kunden für die Angemessenheitsprüfung einholen muss, inhaltliche Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung selbst sowie an die Warnungen, die in bestimmten Fällen gegenüber Kunden ausgesprochen werden müssen.

Die Auslegungsentscheidung der ESMA wird für Finanzanlagenvermittler nicht direkt gelten. Und es ist zu erwarten, dass auch die BaFin hier keine so strengen Anforderungen an Finanzanlagenvermittler, die ja nur ein begrenztes Produktportfolio anbieten, stellt. Insoweit ist auch die Verhältnismäßigkeit zu wahren, die auch von der BaFin berücksichtigt wird. Die einzelnen Finanzanlagenvermittler sollten entsprechend ihrem Geschäftsmodell interne Prozesse für die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung vorhalten.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 2: Welche Compliance-Vorgaben gelten für wen und wann?

Im ersten Teil hatten wir über die zwei Aufsichtsregime für Anlageberater und Anlagevermittler nach § 34f GewO und dem KWG berichtet. Jetzt werfen wir einen genaueren Blick auf die Compliance-Vorgaben. Finanzanlagenvermittler nach der GewO fallen nicht unter das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das die Regelungen der MiFID II für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler umsetzt. Voraussichtlich ab Juni 2019 gilt aber die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die einen Teil der MiFID II-Vorgaben auf die 34f-ler überträgt.

Sind die Finanzanlagenvermittler nun ebenso stark reguliert wie die Anlageberater und Anlagevermittler mit KWG-Erlaubnis?

Der Umgang mit Zuwendungen ist vergleichbar, allerdings für Finanzanlagenvermittler immer noch weniger streng. Unter beiden Aufsichtsregimen müssen Zuwendungen dem Kunden gegenüber offengelegt werden. Nach dem WpHG muss eine Zuwendung, die der Berater oder Vermittler erhält, immer auch der Qualitätssicherung der erbrachten Dienstleistung dienen. Dieses Erfordernis enthält die neue FinVermV nicht.

Im Rahmen der Anlageberatung ist die Pflicht zur Prüfung der Geeignetheit der Finanzanlage für den jeweiligen Investor unter beiden Regimen gleich. Bezüglich der Prüfung der Angemessenheit sieht die neue FinVermV eigene Regelungen vor, die den Anforderungen des WpHG aber weitestgehend entsprechen.

Künftig sollen auch Anlageberater und Anlagevermittler nach der GewO ihre Beratungs- und Vermittlungsgespräche aufzeichnen, wenn diese am Telefon erfolgen. Die Vorgaben hinsichtlich Telefon-Taping und Aufzeichnungspflicht elektronischer Kommunikation sind mit denen des WpHG für volllizensierte Berater vergleichbar. Bevor Finanzanlagenvermittler hier in eine neue Technik investieren, sollten sie überlegen, ob in ihrem Geschäftsmodell die Möglichkeit besteht, Beratungs- und Vermittlungsgespräche nur persönlich mit den Kunden und gerade nicht am Telefon zu führen.

Die Informationspflichten über Risiken, Kosten und Nebenkosten sowie die nun erforderliche Bereitstellung eines Informationsblatts in der neuen FinVermV sind mit denen des WpHG vergleichbar. Das ist aus Sicht der Politik, die hier auch den Verbraucherschutz als Motivation für die Novelle der FinVermV anführt, nur konsequent.

Im Umgang mit Interessenskonflikten wird die neue FinVermV an das WpHG angeglichen. Künftig müssen Interessenskonflikte nicht mehr nur offengelegt werden. Auch Finanzanlagenvermittler müssen nun vielmehr in einem ersten Schritt aktiv versuchen, Interessenskonflikte zu vermeiden. Und nur, wo das nicht gelingen kann, reicht eine Offenlegung des konkreten Interessenskonflikts aus. Anknüpfend an diese Regelung müssen künftig auch Anlageberater und Anlagevermittler nach der GewO bei der Ausgestaltung der Vergütung ihrer Vertriebsmitarbeiter streng darauf achten, dass Interessenskonflikte zwischen Kunden und Mitarbeitern vermieden werden.

Können sich Finanzanlagenvermittler zukünftig an der bestehenden Verwaltungspraxis der ESMA und der BaFin orientieren?

Für die Finanzanlagenvermittler sind die Auslegungshinweise der ESMA zu MiFID II nicht direkt anwendbar. Im Zweifelsfall können sie als guter Maßstab herangezogen werden. Aber auch hier gilt, was die BaFin seit Jahren in ihrer Verwaltungspraxis etabliert hat: der Proportionalitätsgrundsatz soll stets gewahrt bleiben. D.h. kleine Unternehmen, die mit einer 34f-Erlaubnis Anlageberatung und –vermittlung erbringen, dürfen bei der Umsetzung der Vorgaben ihrer Größe und dem Umfang ihrer Geschäftstätigkeit Rechnung tragen.

Und unterm Strich?

Insgesamt sind die Vorgaben des WpHG an volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler immer noch weitgehender als die der neuen FinVermV. So muss etwa ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung und Anlagevermittlung unter einer KWG-Lizenz erbringt, über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die u.a. ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfasst. Außerdem muss das Unternehmen Vorkehrungen treffen, die die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistung gewährleisten, es muss Zielvorgaben so ausgestalten, umsetzen und überwachen, dass Kundeninteressen nicht beeinträchtigt werden, sowie über solide Sicherheitsmechanismen für Informationsübermittlungswege verfügen, die das Risiko des unbefugten Zugriffs minimieren oder verhindern. Auch die Anforderungen an die Geschäftsleiter sind für volllizensierte Unternehmen höher.

Das mag den Finanzanlagenvermittlern dennoch nur ein kleiner Trost sein. Auf sie kommt durch die neue FinVermV ein Organisationsaufwand zu, der erst einmal umgesetzt werden muss. Vor dem Hintergrund der kommenden BaFin-Aufsicht empfiehlt es sich vor allem, die bestehenden internen Geschäftsprozesse an die neuen Vorgaben anzupassen und die Anpassungen auch zu dokumentieren. Die neuen Prozesse können etwa in Arbeitsanweisungen und/oder Dokumentenvorlagen niedergelegt werden. Auf diese Weise kann auch sichergestellt werden, dass eine etwaige Prüfung durch die BaFin an Schrecken verliert.

Sustainable Finance und Nachhaltigkeitsrisiken als Aufsichtsthemen – Trendwende oder nur Trend?

Ernst wurde das Thema Sustainable Finance spätestens, als die Europäische Kommission Anfang März 2018 ihren Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums veröffentlichte. In einem nachhaltigen Finanzwesen werden umweltbezogene und soziale Erwägungen bei den Investitionsentscheidungen berücksichtigt. Umwelterwägungen beziehen vor allem den Klimawandel, aber auch allgemein den Umweltschutz mit ein. Bei sozialen Erwägungen sollen Fragen der Minderung von Ungleichheit, gerechter Teilhabe und Investitionen in Menschen und Gemeinschaften eine Rolle spielen. Die Europäische Kommission sieht ihren Aktionsplan für ein nachhaltiges Finanzwesen als einen „Teil umfassender Bemühungen, Finanzfragen und die spezifischen Erfordernisse der europäischen und der globalen Wirtschaft zum Nutzen der Welt und unserer Gesellschaft miteinander zu verknüpfen“. So hat der Aktionsplan auch das hehre Ziel, u.a. finanzielle Risiken, die sich aus dem Klimawandel, der Ressourcenknappheit, der Umweltzerstörung und sozialen Problemen ergeben, zu bewältigen. Es stellt sich also die Frage, wie sich die politisch durchaus wünschenswerten Ziele des Aktionsplans in der Praxis umsetzen lassen, und welche konkreten Maßnahmen das seitens der Aufsicht auslöst.

Die Europäische Kommission hat in ihrem Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums angekündigt, bereits in Q2 2018 die Delegierten-Verordnung (EU) 2017/565 zu MiFID II dahingehend anzupassen, dass die Geeignetheitsprüfung künftig auch Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigt. Mithilfe der Geeignetheitsprüfung soll sichergestellt werden, dass insbesondere der Privatkunde nur solche Investitionsmöglichkeiten angeboten bekommt, die für ihn geeignet sind. [1] Bislang sind Nachhaltigkeitskriterien kein Punkt, der im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung berücksichtigt werden muss. Die Ankündigung der Europäischen Kommission ist im Moment nur eine Absichtserklärung, bindende Regelungen werden erst noch folgen.

Dennoch haben wir bereits jetzt zwei Anhaltspunkte, die zeigen, dass Nachhaltigkeit im Finanzmarkt ein Thema ist, das nicht länger ignoriert werden kann. Zum einen hat die BaFin Mitte Mai 2018 in einem Fachartikel zur nachhaltigen Finanzwirtschaft

mitgeteilt, dass sie davon ausgeht, dass künftig materielle Nachhaltigkeitsrisiken als Teil des institutsinternen Risikomanagements Berücksichtigung finden. Nachhaltigkeitsrisiken seien von den Instituten eigenständig zu bewerten und in das Risikomanagement zu integrieren. So könnten neben Anpassungen an den Risikomodellen auch Szenario-basierte Analysen und Stresstests sinnvolle Instrumente zur Quantifizierung von Nachhaltigkeitsrisiken und ihrer Wirkung in der Gesamtrisikosteuerung sein. Die BaFin macht in dem hier zitierten Fachartikel deutlich, dass sie sich auch auf europäischer und globaler Ebene für eine nachhaltige Finanzwirtschaft und einen entsprechenden Aufsichtsrahmen einsetzen wird. Sie spricht eindringlich auch davon, dass sie die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken in das Risikomanagement einfordern wird.

Zum anderen hat auch die ESMA nachgelegt. In den am 28. Mai 2018 veröffentlichten Final Guidelines on MiFID II Suitability Requirements hat sie  good practice-Vorgaben für Institute vorgesehen, die sich mit der Nachhaltigkeit beschäftigen. Darin sieht die ESMA es als good practice an, wenn beim Einholen der Informationen von Kunden im Rahmen der Geeignetheitsprüfung für Anlageberatung und Portfolioverwaltung auch nicht-finanzielle Elemente Berücksichtigung finden, etwa die Erwägungen des Kunden hinsichtlich Umwelt, soziale und gesellschaftliche Faktoren. Zwar kommen den good practice-Vorgaben der ESMA keine gleichstarke Wirkung zu wie die bevorstehende Anpassung der Delegierten Verordnung zu MiFID II, dennoch zeigen sie die Zielrichtung der europäischen Wertpapieraufsicht und der Europäischen Kommission.

Der Markt ist derzeit noch nicht so enthusiastisch und gibt zu bedenken, dass nach der MiFID II-Umsetzung noch nicht wieder genug Ruhe eingekehrt ist, um sich gleich neuen Anforderungen zu widmen. Insgesamt aber scheint die Resonanz selbst bei einem gewissen Umsetzungsaufwand künftiger Anforderungen positiv zu sein. Ein Motivator ist das Verhalten der Investoren. Sobald die Investoren nachhaltige Produkte nachfragen, wird der Markt auch mehr davon anbieten. In der Versicherungsbranche etwa – und damit bei einem wesentlichen Teil der institutionellen Investoren – gibt es bereits eine Nachfrage nach nachhaltigen Produkten, wie die BaFin schon im November 2017 in einem Artikel  ausführte.

Es kündigt sich eher eine Trendwende an als nur ein vorübergehender Trend.

[1] Heute gilt, dass ein Institut von einem Kunden alle Informationen einholen muss über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten, über die finanziellen Verhältnisse des Kunden, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, die erforderlich sind, um dem Kunden ein Finanzinstrument empfehlen zu können, das für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht.