ESMA startete Konsultation zur Förderung der Nachhaltigkeit auf den EU-Kapitalmärkten

ESMA (The European Securities and Markets Authority) startete am 19. Dezember 2018 eine öffentliche Konsultation zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft. Im Rahmen der Konsultation sollen Interessengruppen zu dem Entwurf eines technical advice betreffend die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und -faktoren in unter anderem die AIFMD sowie die UCITS-Richtlinie Stellung beziehen. Am 4. Februar 2019 fand eine öffentliche Anhörung statt. ESMA wird die Rückmeldung im Rahmen der Konsultation berücksichtigen, um den Entwurf des technical advice zu finalisieren. Die Konsultation endete am 19. Februar 2019.

Hintergrund

Im Mai 2018 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft verabschiedet. Am 24. Juli 2018 hat die Europäische Kommission an ESMA die Anfrage gestellt, Vorschläge für Änderungen der entsprechenden Rechtsgrundlagen zum Zwecke der Integration von Nachhaltigkeitsfaktoren sowie -risiken zu unterbreiten. Die Frist für ESMA läuft bis zum 30. April 2019.

Änderungsvorschläge

ESMA schlägt Änderungen bezogen auf die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in den folgenden Bereichen vor:

  • Allgemeine organisatorische Anforderungen: Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in organisatorische Prozesse, Systeme und Kontrollmechanismen, um sicherzustellen, dass diese ordnungsgemäß in den Anlage- und Risikomanagementprozessen berücksichtigt werden.
  • Ressourcen: Berücksichtigung der erforderlichen Ressourcen und Kompetenzen für die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken.
  • Verantwortlichkeiten des oberen Managements: Klarstellung, dass die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken Teil der Verantwortung des hohen Managements ist.
  • Interessenkonflikte: Berücksichtigung der Arten von Interessenkonflikten, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben.
  • Anforderungen an Due Diligence: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments, Entwicklung von Richtlinien und Prozessen bezogen auf Due Diligence sowie die Einführung wirksamer Maßnahmen.
  • Risikomanagement: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung von angemessenen und dokumentierten Richtlinien zum Risikomanagement.

Ausblick

Das Thema Nachhaltigkeit ist derzeit omnipräsent im Finanzsektor. Nach und nach gewinnt der Aktionsplan des Europäischen Kommission an Konturen. Es bleibt abzuwarten, auf welche konkreten Änderungen der AIFMD und der UCITS-Richtlinie sich ESMA festlegen wird und ob die implementierten Maßnahmen in ihrer Umsetzung zu einer nachhaltigen Finanzwirtschaft führen werden.

ESMA Supervisory briefing on the supervision of non-EU branches of EU firms providing investment services and activities

With Brexit coming up, many companies, especially those in the financial sector, have taken precautions and relocated their EU head offices to one of the 27 remaining EU member state to ensure that, whatever the outcome of the Brexit negotiations, they will have access to the European single market.  Offices in the UK, which will qualify as a third country after Brexit, will often be operated as branches.

On February 6, 2019, ESMA published its MIFID II Supervisory briefing on the supervision of non-EU branches of EU firms providing investment services and activities. Through its new Supervisory briefing, ESMA aims to ensure effective oversight of the non-EU branches by the competent authority of the firm´s home member state.

This article provides an overview of the measures proposed by ESMA to national regulatory authorities, divided into three areas: (i) ESMA´s supervisory expectations in relation to the authorisation of investment firms; (ii) the supervision of ongoing activities of non-EU branches by the competent authority; and (iii) ESMA´s proposed supervisory activity of the competent authority.

Supervisory expectations in relation to the authorisation of investment firms

The relocation of a company to the EU means that an authorisation covering the respective business model must be applied for in the respective EU member state. The authorisation procedure must, inter alia, include a description of the company’s organisational structure, including its non-EU branches. The competent authority should be satisfied that the use of the non-EU branch is based on objective reasons linked to the services provided in the non-EU jurisdiction and does not result in situations where such non-EU branches perform material functions or provide services back into the EU, while the office relocated to the EU is only used as a letter box entity. To this end, the competent authority should make its judgement on the substance of the business activity, the organisation, the governance and the risk management arrangements of the applicant in relation to the establishment and the use of branches in non-EU jurisdictions. Therefore, the firm´s program of operations should explain how the relocated EU head office will be able to monitor and manage any non-EU branch, clarify the role of the non-EU branch and provide detailed information, such as:

  • an overview of how the non-EU branch will contribute to the investment firm´s strategy;
  • the activities and functions that will be performed by the non-EU branch;
  • a description of how the firm will ensure that any local requirements in the non-EU jurisdiction do not interfere with the compliance by the EU firm with legal requirements applicable to it in accordance with EU law.

Supervision of ongoing activities of non-EU branches

In order to allow the competent authority to appropriately monitor firms providing investment services or activities on an ongoing basis, firms should provide the competent authority of its home member state with relevant information on any new non-EU branch that they plan to establish or on any material change in the activities of non-EU branches already established. Therefore, the competent authority should, taking into account the importance of non-EU branches for the relevant firm, request on an ad hoc or a periodic basis, information on, inter alia:

  • the number and the geographical distribution of clients served by the non-EU branches;
  • the activities and the functions provided by the non-EU branch to the EU head office.

Supervisory activity of the competent authority

The competent authority should put in place internal criteria and arrangements to supervise comprehensively and in sufficient depth the activities that branches of EU firms under their supervision perform outside of the EU. For that purpose, the competent authority should prepare plans for the supervision of non-EU branches of EU firms and identify resources dedicated to this activity. These resources should be capable of performing a critical screening of the firms under their supervision that have established non-EU branches, including, information received or requested in relation to these branches.

Upshot

As the Supervisory briefing shows, EU supervisors are urged by ESMA to ensure that companies relocating to the EU as a result of Brexit are not just used as mere letter box entities to gain access to the European single market and the actual investment services are provided via the non-EU branch. Therefore, the competent authorities should take a closer look at the firm´s non-EU branches, to ensure that the branch has the function of a branch not only on paper but also in practice. Investment firms should be prepared for this supervisory practice.

Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger weiterhin Gegenstand von Beschränkungen – Update

Der Vertrieb von binären Optionen und CFDs gegenüber Kleinanlegern ist weiterhin Gegenstand von Produktinterventionsmaßnahmen, sowohl auf europäischer, als auch auf nationaler Ebene.

Binäre Optionen

Die European Securities and Markets Authority (ESMA) hat am 14. Dezember 2018 ihren Beschluss veröffentlicht, mit dem sie ihre Produktinterventionsmaßnahme von Juni bzw. Oktober 2018 für weitere drei Monate ab dem 02. Januar 2019 verlängert, abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 29. November ihren Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Beschränkung des Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger veröffentlicht. Aus Sicht der BaFin ist eine Regelung auf nationaler Ebene erforderlich, da die Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA stets befristet sind und seitens der BaFin sichergestellt werden soll, dass der Anlegerschutz in Deutschland unabhängig von der Verlängerung der europäischen Maßnahmen dauerhaft gewährleistet ist. Inhaltlich übernimmt die BaFin darin im Wesentlichen die Regelungen der Produktinterventionsmaßnahme der ESMA. Für detailliertere Informationen siehe dazu unsere früheren Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018 .

CFDs

Auch bzgl. CFDs hat die ESMA ihre Produktinterventionsmaßnahme mit Beschluss vom 23.01.2019 zum 01. Februar 2019 mit Wirkung für drei Monate verlängert abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die BaFin am 20. Dezember 2018 den Entwurf ihrer Allgemeinverfügung zur Beschränkung von CFDs veröffentlicht. Inhaltlich übernimmt die BaFin dabei die Regelungen der ESMA und legt u.a. Hebel-Obergrenzen, einen Negativsaldoschutz auf Einzelkontenbasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest (vgl. auch dazu die Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018). Auch hier ist das Ziel der BaFin, den Anlegerschutz auf nationaler Ebene unabhängig von den befristeten europäischen Produktinterventionsmaßnahmen zu gewährleisten.

Ausblick

Für beide Entwürfe hat die BaFin Stellungnahmefristen gesetzt, die am 20. Dezember 2018 (Entwurf für Beschränkung binärer Optionen) bzw. am 10. Januar 2019 (Entwurf für Beschränkung von CFDs) abgelaufen sind. Bis zum jetzigen Zeitpunkt hat die BaFin noch keine endgültigen Versionen der Allgemeinverfügungen veröffentlicht. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Allgemeinverfügung wird der Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger in Deutschland aber dauerhaft beschränkt sein und damit wohl kein profitables Marktmodell mehr darstellen.

ESMA publishes Final Report on Guidelines on non-significant benchmarks – Part 2

On December 20, 2018 ESMA published its Final Report on the Guidelines on non-significant benchmarks. These represent ESMA´s administrative practice and fill the broad regulations of the Benchmark Regulation (BMR) with more details, which makes their implementation considerably easier for the obligated parties. The guidelines have no direct effect in the EU member states but are generally to be adopted one-by-one by the national supervisory authorities, so that they will be applied as the administrative practice of the respective national authority.

In Part 1 we looked at the definition of a non-significant benchmark (NSB) and the Guidelines on the oversight function and on input data. Part 2 will highlight the new requirements on the transparency of methodology and governance set out in the Guidelines.

Guidelines on transparency of methodology (Article 13 BMR)

Article 13 BMR states transparency requirements regarding the development, use and management of the benchmark by the administrator. To this end, Article 13 sets out standards with regard to the methodology for determining the benchmark. The Guidelines contain three sections: (i) on the key elements of the methodology; (ii) the elements of the internal review of the methodology; and (iii) on the information to be provided in case of a proposed material change to an administrator´s methodology.

The key elements of the methodology used to determine the benchmark should include, inter alia, a definition and description of the NSB and the market it is intended to measure, the types of input data used to determine the NSB, minimum requirements of the quality of the input data, the compositions of any panel of contributors and the criteria to determine eligibility for panel membership.

The information to be provided by an administrator of a NSB in compliance with the requirements regarding the internal review of the methodology should include at least a description of the policies and procedures relating to the internal review and approval of the methodology. In case of material changes of the methodology the information to be provided by an administrator should include at least the disclosure of the key elements of the methodology that would, in its view, be affected by the proposed material change.

Guidelines on governance and control requirements for supervised contributors (Article 16 BMR)

Article 16 BMR provides requirements for the governance and control of a supervised contributor. To this end, Article 16 sets out specific but broad requirements for the management of a contributor’s company and its systems, which serve to preserve the integrity and reliability of its input data. In addition, the Guidelines set out, inter alia, provisions on the control framework, control of submitters, the management of conflicts of interest and record-keeping requirements. All these elements are mentioned in Art. 16 BMR to ensure proper governance and control by the contributor but outlined in more detail in the Guidelines.

According to the Guidelines, the contributor´s control framework for example should include at least an effective oversight mechanism for overseeing the process for contributing input data, a policy on whistle-blowing and a procedure for detecting breaches of BMR. The measures for the management of conflicts of interest should include, inter alia, a register of material conflicts of interests. Additionally, the records to be kept with regard to the provision of input data should include, e.g., the names of the submitters.

Applicability of the Guidelines

As already mentioned in Part 1, NSB have less impact on markets than critical or significant benchmarks. Therefore, the BMR provides options for administrators of non-significant benchmarks not to apply some BMR provisions (Article 4 to 7, 11 and 13 to 15 BMR). However, an incentive to apply the provisions nonetheless may exist, for instance, the administrator does not have to maintain different internal structures and processes for its benchmarks if he administers mainly significant benchmarks.

Since some of the Guidelines concern regulations whose applicability the administrator can exclude, the Guidelines do not apply if the administrator has decided in a permissible manner not to apply the corresponding regulations. However, if the Guidelines concern regulations from which the administrator may not deviate or if he has decided not to make use of the simplifications, the Guidelines shall apply.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.

Who is Who? European Supervisory Authorities – How they Cooperate and Interact

If you are looking for guidance from national and European supervisory authorities, it is not easy to see at first glance how they work together and whose guidance is most relevant. We want to shed some light on the ‘Who is Who?’ of German and European regulators.

Financial market supervision in Germany

The first go-to regulator in Germany is the Federal Financial Supervisory Authority (BaFin), which is entrusted with the tasks of banking, insurance and securities supervision and acts as a universal financial supervisory authority. BaFin is also responsible for ensuring that financial services, banking and insurance transactions are not conducted without a license and can also sanction any violations against the regulatory regime – and does so regularly. One of the newest additions to the list of tasks of BaFin is supervising compliance with consumer protection rules within the financial market. This primarily concerns cases in which regulated institutions violate regulatory provisions that protect consumers. If these infringements go beyond individual cases, they are pursued in the public interest by BaFin. BaFin, together with criminal enforcement authorities, is also responsible for pursuing money laundering and terrorist financing and supervising compliance with AML requirements. BaFin’s banking and insurance supervisory office is based in Bonn, the office responsible for securities supervision, asset management and bank resolution is based in Frankfurt am Main.

In Germany, the task of banking supervision is shared by BaFin and the German Central Bank (Deutsche Bundesbank). BaFin and Deutsche Bundesbank, e.g., oversee whether the banks have sufficient financial resources and whether business operations are properly organised. BaFin and Bundesbank receive the necessary information from the banks themselves or obtain it through on-site audits. The Bundesbank is responsible for the majority of operational banking supervision, namely the reporting and evaluation of audit reports submitted by the institutions and the performance of special audits. Guidelines for ongoing supervision and interpretation of legal requirements are mainly issued by BaFin.

The supervision of insurance policies by BaFin is intended to ensure that the insurance companies are capable of providing the benefits to which they are obliged. To this end, BaFin checks, for e.g., whether the insurance companies have sufficient financial resources and assess risks correctly.

BaFin’s supervision of securities serves the purpose of ensuring the availability of sufficient information and transparency for all market participants by monitoring the proper publication of relevant information. BaFin also monitors insider trading and price manipulation.

European financial market supervisory regime

BaFin and Deutsche Bundesbank are not the only regulators you have to keep up with when you are a regulated institution. At the European level, the European Securities and Markets Authority (ESMA), the European Banking Authority (EBA), the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) have their say and the European Central Bank (ECB) is also responsible for financial market supervision within the Eurozone.

The Single Supervisory Mechanism (SSM) has entrusted the ECB with the direct supervision of significant financial institutions in the Eurozone. These are about 120 banks and banking groups. To fall within the ECB’s responsibility, a bank must either have a balance sheet total of more than €30 billion or more than 20% of its home country’s GDP. If these thresholds are not met, the ECB monitors the 3 largest banks in each of the countries participating in the SSM (which are 19 countries in the Eurozone). All other banks will continue to be supervised by the national supervisory authorities.

If the ECB is in charge, the ECB cooperates with the national supervisory authorities of the banks‘ home countries. Joint Supervisory Teams (JSTs) are set up by the ECB for coordination. These are composed of staff from the ECB and the national supervisory authorities. In Germany JSTs consist of members of the ECB, BaFin and Deutsche Bundesbank. A consistent supervisory practice can be established through the JSTs, taking into account national standards and a uniform standard within the Eurozone.

In contrast to the day-to-day supervision of the national regulators and the ECB, the European supervisory authorities EBA, ESMA and EIOPA (together ESAs) generally do not act directly vis-à-vis individual financial institutions, but ensure uniform standards within the EU. They also monitor the application of EU law by national supervisory authorities and the market. For this purpose, they use convergence instruments such as guidelines and Q&As (Questions and Answers), which aim at a consistent application of EU law by the national supervisory authorities. In practice, however, European directives are not always implemented equally in each Member State since the directives also leave a scope of interpretation for the national legislator on certain aspects of regulatory law.

The guidelines issued by EBA, ESMA and EIOPA are binding for the national regulators in Europe. They are not directly binding for the institutions but become directly binding when adopted by the national regulators. BaFin publishes on its homepage whenever it adopts guidelines, and also when guidelines are specifically not integrated within the German administrative practice. The advantage of the ESA’s approach of having a single rulebook and consistent rules throughout the EU for the market is that the provision of cross-border services becomes easier if just one set of rules apply.

EBA, ESMA and EIOPA are also actively involved in the European legislative process by supporting the European Commission in drafting legislative proposals based on their knowledge of the European financial market and its supervisory mechanisms.

Although the ESAs do not act directly vis-à-vis the majority of the regulated institutions, it is worth monitoring their publications to get an early grip on regulatory developments. The European administrative practice is essentially formed through the ESAs. It is also worth noting that the ESAs usually publish drafts of their envisaged guidelines for consultation purposes. For lobbying purposes it is essential to participate in such consultations.

Sustainable Finance und Nachhaltigkeitsrisiken als Aufsichtsthemen – Trendwende oder nur Trend?

Ernst wurde das Thema Sustainable Finance spätestens, als die Europäische Kommission Anfang März 2018 ihren Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums veröffentlichte. In einem nachhaltigen Finanzwesen werden umweltbezogene und soziale Erwägungen bei den Investitionsentscheidungen berücksichtigt. Umwelterwägungen beziehen vor allem den Klimawandel, aber auch allgemein den Umweltschutz mit ein. Bei sozialen Erwägungen sollen Fragen der Minderung von Ungleichheit, gerechter Teilhabe und Investitionen in Menschen und Gemeinschaften eine Rolle spielen. Die Europäische Kommission sieht ihren Aktionsplan für ein nachhaltiges Finanzwesen als einen „Teil umfassender Bemühungen, Finanzfragen und die spezifischen Erfordernisse der europäischen und der globalen Wirtschaft zum Nutzen der Welt und unserer Gesellschaft miteinander zu verknüpfen“. So hat der Aktionsplan auch das hehre Ziel, u.a. finanzielle Risiken, die sich aus dem Klimawandel, der Ressourcenknappheit, der Umweltzerstörung und sozialen Problemen ergeben, zu bewältigen. Es stellt sich also die Frage, wie sich die politisch durchaus wünschenswerten Ziele des Aktionsplans in der Praxis umsetzen lassen, und welche konkreten Maßnahmen das seitens der Aufsicht auslöst.

Die Europäische Kommission hat in ihrem Aktionsplan für die Finanzierung nachhaltigen Wachstums angekündigt, bereits in Q2 2018 die Delegierten-Verordnung (EU) 2017/565 zu MiFID II dahingehend anzupassen, dass die Geeignetheitsprüfung künftig auch Nachhaltigkeitskriterien berücksichtigt. Mithilfe der Geeignetheitsprüfung soll sichergestellt werden, dass insbesondere der Privatkunde nur solche Investitionsmöglichkeiten angeboten bekommt, die für ihn geeignet sind. [1] Bislang sind Nachhaltigkeitskriterien kein Punkt, der im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung berücksichtigt werden muss. Die Ankündigung der Europäischen Kommission ist im Moment nur eine Absichtserklärung, bindende Regelungen werden erst noch folgen.

Dennoch haben wir bereits jetzt zwei Anhaltspunkte, die zeigen, dass Nachhaltigkeit im Finanzmarkt ein Thema ist, das nicht länger ignoriert werden kann. Zum einen hat die BaFin Mitte Mai 2018 in einem Fachartikel zur nachhaltigen Finanzwirtschaft

mitgeteilt, dass sie davon ausgeht, dass künftig materielle Nachhaltigkeitsrisiken als Teil des institutsinternen Risikomanagements Berücksichtigung finden. Nachhaltigkeitsrisiken seien von den Instituten eigenständig zu bewerten und in das Risikomanagement zu integrieren. So könnten neben Anpassungen an den Risikomodellen auch Szenario-basierte Analysen und Stresstests sinnvolle Instrumente zur Quantifizierung von Nachhaltigkeitsrisiken und ihrer Wirkung in der Gesamtrisikosteuerung sein. Die BaFin macht in dem hier zitierten Fachartikel deutlich, dass sie sich auch auf europäischer und globaler Ebene für eine nachhaltige Finanzwirtschaft und einen entsprechenden Aufsichtsrahmen einsetzen wird. Sie spricht eindringlich auch davon, dass sie die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken in das Risikomanagement einfordern wird.

Zum anderen hat auch die ESMA nachgelegt. In den am 28. Mai 2018 veröffentlichten Final Guidelines on MiFID II Suitability Requirements hat sie  good practice-Vorgaben für Institute vorgesehen, die sich mit der Nachhaltigkeit beschäftigen. Darin sieht die ESMA es als good practice an, wenn beim Einholen der Informationen von Kunden im Rahmen der Geeignetheitsprüfung für Anlageberatung und Portfolioverwaltung auch nicht-finanzielle Elemente Berücksichtigung finden, etwa die Erwägungen des Kunden hinsichtlich Umwelt, soziale und gesellschaftliche Faktoren. Zwar kommen den good practice-Vorgaben der ESMA keine gleichstarke Wirkung zu wie die bevorstehende Anpassung der Delegierten Verordnung zu MiFID II, dennoch zeigen sie die Zielrichtung der europäischen Wertpapieraufsicht und der Europäischen Kommission.

Der Markt ist derzeit noch nicht so enthusiastisch und gibt zu bedenken, dass nach der MiFID II-Umsetzung noch nicht wieder genug Ruhe eingekehrt ist, um sich gleich neuen Anforderungen zu widmen. Insgesamt aber scheint die Resonanz selbst bei einem gewissen Umsetzungsaufwand künftiger Anforderungen positiv zu sein. Ein Motivator ist das Verhalten der Investoren. Sobald die Investoren nachhaltige Produkte nachfragen, wird der Markt auch mehr davon anbieten. In der Versicherungsbranche etwa – und damit bei einem wesentlichen Teil der institutionellen Investoren – gibt es bereits eine Nachfrage nach nachhaltigen Produkten, wie die BaFin schon im November 2017 in einem Artikel  ausführte.

Es kündigt sich eher eine Trendwende an als nur ein vorübergehender Trend.

[1] Heute gilt, dass ein Institut von einem Kunden alle Informationen einholen muss über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten, über die finanziellen Verhältnisse des Kunden, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, die erforderlich sind, um dem Kunden ein Finanzinstrument empfehlen zu können, das für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht.

 

Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht- Update

Die Produktinterventionen für CFDs und binäre Optionen für den europäischen Markt werden Realität. ESMA hat – wie angekündigt – am 1. Juni 2018 die Ende März 2018 veröffentlichten Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger angenommen. Das Verbot der binären Optionen wird ab 2. Juli 2018 in Kraft treten. Die Beschränkung der CFDs wird ab 1. August 2018 gelten. Es wurden zeitgleich am 1. Juni auch die Erwägungen, die zu den Produktinterventionen führten, veröffentlicht. Diese können hier und hier eingesehen werden.

Details zu den Maßnahmen der ESMA haben wir bereits in unserem Blogbeitrag Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht vom 16. April 2018 dargestellt. Die Produktinterventionen gelten zunächst für drei Monate. ESMA hat bereits angekündigt, dass sie rechtzeitig prüfen wird, ob diese Maßnahmen für weitere drei Monate aufrechterhalten werden sollten.

Risiken für den Finanzmarkt durch Brexit – Die europäischen Aufsichtsbehörden legen Standard für die EU-27 fest

Am 12. April 2018 veröffentlichte die Europäische Bankenaufsichtsbehörde (EBA) den Joint Committee Report zu Risiken und Anfälligkeiten des europäischen Finanzsystems. Darin geht es auch um den Brexit. Der Report wurde von allen drei europäischen Aufsichtsbehörden, EBA, ESMA (Europäische Wertpapieraufsicht) und EIOPA (Europäische Versicherungsaufsicht) in einem gemeinsamen Komitee verfasst. Auch wenn politisch noch keine Einigung erzielt ist über den künftigen Zugang Großbritanniens zum europäischen Finanzmarkt und auch die Richtung noch nicht wirklich klar ist, zeigt der aktuelle Report deutlich auf, dass die europäischen Aufsichtsbehörden ihre Aufgabe, die Stabilität des europäischen Finanzmarktes zu gewährleisten, sehr ernst nehmen.

Die europäischen Aufseher mahnen und regen an, dass alle Institute der EU-27 sowie deren Vertragspartner, Privatkunden und Investoren sich rechtzeitig auf den Brexit vorbereiten und die Konsequenzen für die jeweiligen Geschäftsmodelle im Blick haben. Ein Ausscheiden Großbritanniens aus dem gemeinsamen Markt ohne ausreichende Vorbereitung der Finanzmarktteilnehmer sei allein aus Risikogesichtspunkten unbedingt zu vermeiden.

Zur besseren Planung und zur Gewährleistung von Rechtssicherheit haben alle drei europäischen Aufsichtsbehörden Richtlinien veröffentlicht, die zum einen den Aufsichtsstandard im Binnenmarkt aufrechterhalten sollen und zum anderen etwaige Fragen im Zusammenhang mit Standortwechseln für Institute beantworten. Auch die BaFin steht den Marktteilnehmern für Fragen zur Verfügung.

Die Richtlinie der EBA vom Oktober 2017 findet sich hier. Die ESMA hat sich hier einmal grundsätzlich geäußert und die EIOPA hat im Juli 2017 ihre Meinung hier veröffentlicht. Sektorspezifische Ausführungen veröffentlichte die ESMA im Juli 2017 zusätzlich für Finanzdienstleister, Fondsmanager und den Sekundärmarkt.

Differenzgeschäfte im Fokus der Aufsicht

Finanzielle Differenzgeschäfte („contracts for difference“ oder „CFDs“) sind nun bereits zum zweiten Mal innerhalb eines Jahres von den Aufsichtsbehörden beschränkt worden.
CFDs sind außerbörsliche Verträge zwischen zwei Parteien, die auf die Kursentwicklung eines bestimmten Basiswerts spekulieren. Einem Privatanleger ermöglichen CFDs, mit einem verhältnismäßig kleinen Kapitaleinsatz auf die Kursentwicklung von z.B. Währungspaaren, Aktien, Indizes, Rohstoffen, Anleihen oder anderen Basiswerten zu spekulieren, ohne in den jeweiligen Basiswert direkt investieren zu müssen. CFDs zeichnen sich vor allem durch ihre Hebelwirkung aus, durch die die besser spekulierende Partei bei geringem Einsatz hohe Gewinne erwirtschaften kann. Umgekehrt können so aber auch hohe Verluste entstehen.

Im Mai 2017 hatte die BaFin im Rahmen einer Allgemeinverfügung die Vermarktung, den Vertrieb und den Verkauf von CFDs an Privatkunden ab 10. August 2017 untersagt, soweit die CFDs für den Privatkunden eine Nachschusspflicht begründet haben. Übersteigt der Verlust aus dem CFD das eingesetzte Kapital, so ist der Unterschiedsbetrag regelmäßig aus dem sonstigen Vermögen des Privatkunden auszugleichen, wenn eine Nachschusspflicht besteht. Die BaFin sah in der durchaus marküblichen Nachschusspflicht bei CFDs in Deutschland erhebliche Bedenken für den Anlegerschutz, auch weil sich ein Verlustrisiko von vornherein schwer kalkulieren lasse.

Auch in Polen, Frankreich, Belgien, Großbritannien und Malta haben die jeweiligen Aufsichtsbehörden bereits aufsichtliche Maßnahmen ergriffen, um die wirtschaftlichen Risiken für Privatanleger durch CFDs einzudämmen.

Die ESMA hat Ende März 2018 nun auch Maßnahmen in Bezug auf Angebote von CFDs und binären Optionen an Privatkunden in der EU aus Anlegerschutzgründen beschlossen. Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf binärer Optionen an Kleinanleger ist verboten und für CFDs beschränkt. Binäre Optionen sind ebenfalls spekulative Geschäfte, bei denen ein fester Gewinn gezahlt wird, wenn der Basiswert einen bestimmten Wert erreicht. Wird der Wert nicht erreicht, fällt das eingesetzte Kapital an die Gegenpartei. Für CFDs mit Privatkunden legen die beschlossenen Maßnahmen u.a. Hebel-Obergrenzen für bestimmte Basiswerte (etwa 2:1 für Kryptowährungen oder 20:1 für Gold), einen Negativsaldenschutz auf Einzelkontobasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest. Die Risikowarnung soll auch einen Prozentsatz von Privatkundenkonten des CFD-Anbieters angeben, in denen Verluste verzeichnet werden. Sobald die amtliche Mitteilung in den EU-Amtssprachen veröffentlicht wird, treten die Maßnahmen in Bezug auf binäre Optionen einen Monat später, in Bezug auf CFDs zwei Monate später (voraussichtlich im Juni 2018) in Kraft.

Die neue Produktintervention der ESMA zeigt auch wieder, dass der Verbraucherschutz in der europäischen Aufsichtspraxis einen wichtigen Stellenwert hat. Auf Anbieterseite dürften CFDs durch die aufsichtlichen Maßnahmen der ESMA erheblich an Attraktivität einbüßen.