ESMA gibt technische Empfehlungen für Nachhaltigkeit im Fondsbereich heraus

Auch bei Investmentfonds wird Nachhaltigkeit als aufsichtsrechtliches Thema immer wichtiger. Am 3. Mai hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – ESMA) ihre Technischen Empfehlungen zu nachhaltigem Finanzwesen an die EU-Kommission veröffentlicht, die sich auf die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und faktoren in europäische Regelwerke für Investmentfonds beziehen.

Hintergrund

Nachdem die Europäische Kommission im Juli 2018 die ESMA um eine Konsultation bezüglich Änderungen der europäischen Regelwerke für Investmentfonds ersucht hatte, konsultierte die ESMA ihre Vorschläge von Dezember 2018 bis April 2019 (siehe dazu auch hier). Die Technische Empfehlung basiert auf der Konsultation und den erfolgten Stellungnahmen.

Eckpunkte der finalen Empfehlungen

Die Technischen Empfehlungen modifizieren die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in Bezug auf Organisationspflichten, Voraussetzungen für den Geschäftsbetrieb und das Risikomanagement der KVGen.

• Bezüglich der Organisationspflichten müssen Nachhaltigkeitsrisiken nunmehr bei allgemeinen Anforderungen an Verfahren und Organisation berücksichtigt werden, außerdem müssen bei den Mitarbeitern Ressourcen und Fachkenntnisse für die wirksame Integration von Nachhaltigkeitsrisiken gegeben sein. Die Verantwortlichkeit für die Integration der Nachhaltigkeitsrisiken liegt bei der Geschäftsleitung.

• Im Geschäftsbetrieb müssen Interessenkonflikte, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben, berücksichtigt werden. Hier wird der finale Entwurf konkreter als der konsultierte Entwurf: Die ESMA hebt insbesondere Konflikte hervor, die sich aus der Vergütung oder den persönlichen Geschäften einzelner Mitarbeiter ergeben können. Konkret sollten Konfliktquellen, die Greenwashing, Misselling oder Churning unterstützen, identifiziert werden. Greenwashing bezeichnet das Suggerieren tatsächlich nicht vorliegender Nachhaltigkeit. Misselling liegt vor, wenn Mitarbeiter Kunden Produkte verkaufen, die für den Kunden ungeeignet sind, oder wenn die Produkte im Vertrag falsch dargestellt werden. Beim Churning kauft und verkauft ein Mitarbeiter zum Nachteil des Kunden übermäßig viele Wertpapiere über das Kundenkonto, um Provisionen zum eigenen Nutzen zu erzielen.

Auch widersprüchliche Interessen zwischen Fonds mit unterschiedlichen Anlagestrategien, die von derselben OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder demselben AIFM verwaltet werden, sowie Situationen, in denen es andere Geschäftsbeziehungen zu Beteiligungsgesellschaften gibt, sollten bei der Identifizierung von Interessenkonflikten berücksichtigt werden.

Zudem müssen im Rahmen der Due Diligence Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments berücksichtigt sowie Wissen und Kenntnisse der Mitarbeiter dazu sichergestellt werden. Dies kann etwa dadurch erreicht werden, dass Richtlinien und Prozesse entwickelt und wirksame Maßnahmen eingeführt werden, bspw. um die nachteiligen Auswirkungen von Beteiligungsunternehmen auf Nachhaltigkeitsfaktoren zu verringern.

• Bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung angemessener und dokumentierter Richtlinien zum Risikomanagement müssen auch Nachhaltigkeitsrisiken berücksichtigt werden.

Die Regelungen sind prinzipienbasiert, sodass die Anforderungen der Aufsicht von Größe und Leistungsfähigkeit jeder Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie vom Umfang der betriebenen Geschäfte abhängig sind.

Fazit und Ausblick

Die Technischen Empfehlungen integrieren Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren in die AIFMD und die UCITS-Richtlinie gleichermaßen und stellen einen weiteren Schritt in Richtung nachhaltiger Finanzwirtschaft dar. Allerdings geben sie keine Definition der Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren an, was die harmonisierte Anwendung in allen Mitgliedstaaten zumindest nicht erleichtert. Auch welche konkreten Aktivitäten die verschiedenen ESG-Kriterien Environment, Social und Governance in welchem Maße fördern, geht aus den Technischen Empfehlungen nicht hervor. Zwar ist jetzt klar, in welchen Situationen Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren beachtet werden müssen. Ohne einheitliche Begriffsdefinition besteht jedoch bspw. das Risiko, dass Produkte fälschlicherweise als nachhaltig klassifiziert werden oder dass zwischen Kunden und Investmentfirmen bzw. Fonds Uneinigkeit über das Vorliegen von Nachhaltigkeitsfaktoren entstehen können.

Auf den ersten Blick wären Definitionen der Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren in die Technischen Empfehlungen wünschenswert gewesen, sinnvoller ist jedoch eine übergreifende Regelung, die sich auch auf andere Regelwerke übertragen lässt. Die europäischen Gesetzgebungsorgane beschäftigen sich derzeit mit der Schaffung einer einheitlichen Taxonomie zu nachhaltigen Wirtschaftstätigkeiten. Eine harmonisierte Anwendung der Technischem Empfehlungen ist voraussichtlich mit Umsetzung der einheitlichen Taxonomie leichter. Die Schnittstellen, an denen Nachhaltigkeitsaspekte Eingang in den Fondsbereich finden, sind durch die Technischen Empfehlungen aber absehbar.

ESMA updated AIFMD and UCITS Q&As

On June 4, 2019 ESMA published updates questions and answers on the application of the AIFM Directive (available here) and the UCITs Directive (available here). ESMA’s intention of publishing und regularly updating the Q&A documents ensures common supervisory approaches and practices in relation to both the AIFM Directive and the UCITS Directive and their implementing measures.

The latest update refers to the depositories and the possibilities to delegate the safekeeping of assets of the funds. ESMA clarifies that supporting tasks that are linked to depositary tasks such as administrative or technical functions performed as part of the depositary tasks could be entrusted to third parties where all of the following conditions are met:

  1. the execution of the tasks does not involve any discretionary judgement or interpretation by the third party in relation to the depositary functions;
  2. the execution of the tasks does not require specific expertise in regard to the depositary function; and
  3. the tasks are standardised and pre-defined.

Where depositaries entrust tasks to third parties and give them the ability to transfer assets belonging to AIFs or UCITS without requiring the intervention of the depositary, these arrangements are subject to the delegation requirements, in Germany subject to Para. 36 KAGB.

Another question relates to the supervision of branches of depositories. The AIFM Directive, the UCITS Directive, the CRD and the MiFID II do not grant any passporting rights for depositary activities in relation to safekeeping assets for AIFs or UCITS. Branches of depositories located in the home Member State of the AIF or UCITS that is not the home Member State of the depositary’s head office may also be subject to local authorisation in order to perform depositaries activities in relation to AIFs or UCITS. In this case, the competent authority for supervising the activities in relation to AIFs or UCITS is the one located in the Member State of the depository’s branch.

The guidance provided by ESMA in the Q&A documents for AIFs and UCITS regarding the depository function do not contain any surprising elements but further strengthen the harmonized interpretation and application of the AIFM and UCITS Directives in Europe.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 3: Was verbirgt sich hinter der Geeignetheitsprüfung?

Die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die voraussichtlich im Juni in Kraft tritt, sieht für Finanzanlagenvermittler nun auch eine Geeignetheitsprüfung vor. Was bedeutet das und deckt sich die Pflicht mit der für volllizenzierte Anlageberater nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Nachdem Teil 1 die allgemeinen Unterschiede der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung (GewO) im Überblick dargestellt hat und Teil 2 sich mit der Frage befasst hat, welche MiFID II-Pflichten für welche Anlageberater und wann gelten, werfen wir nun einen genaueren Blick auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung, die von den Finanzanlagenvermittlern vor Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung konkret durchzuführen sind.

Die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung gilt für Anlageberater und –vermittler mit KWG-Lizenz schon länger und wurde durch die Regelungen der MiFID II konkretisiert. Die entsprechenden Vorgaben finden sich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die neue FinVermV sieht für die Anlageberatung durch 34f-ler nun ebenfalls eine Geeignetheitsprüfung vor.

Nach dem WpHG müssen Anlageberater vor einer Anlageberatung (und auch vor jeder Finanzportfolioverwaltung) prüfen, ob das empfohlene Finanzinstrument für den jeweiligen Kunden geeignet ist. Geeignet ist es dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Diese Informationspflicht führt die neue FinVermV nun auch für Finanzanlagenvermittler mit GewO-Erlaubnis ein. Danach soll es für den Kunden egal sein, wer ihm gegenüber die Anlageberatung erbringt. Denn in jedem Fall wird sein individuelles Anlageziel berücksichtigt. Die BaFin fordert in ihrer Verwaltungspraxis für volllizensierte Anlageberater bei einer beschränkten Produktauswahl eine besonders sorgfältige Geeignetheitsprüfung. Fehlt es in dem angebotenen Portfolio an einem geeigneten Produkt, sollte keine Empfehlung erfolgen. Auch sollte bei einer kontinuierlichen Geschäftsbeziehung die Geeignetheit der Produkte regelmäßig überprüft werden.

In der Praxis ist für die Prüfung der Geeignetheit eines Finanzinstruments die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens zur Einholung der erforderlichen Informationen ratsam. Anhand der gewonnenen Informationen kann dann leicht bestimmt werden, welche Anlagemöglichkeit für den Kunden geeignet ist. Wenn ein Berater die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht bekommt und die Geeignetheit nicht bestimmen kann, darf er im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Auch die Anlagevermittlung darf nicht ohne Prüfung erfolgen

Im Rahmen der Anlagevermittlung ist der Gesetzgeber nicht ganz so streng, sondern erfordert nur eine Angemessenheitsprüfung, mittels derer überprüft werden soll, ob der Kunde anhand seiner Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken des Finanzinstruments verstehen kann. Anlageziele und finanzielle Erfahrungen müssen nicht abgefragt werden.. Das gilt sowohl für volllizensierte Anlagevermittler als auch für 34f-ler. Hier bringt die novellierte FinVermV nichts Neues.

Auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens. Gelangt der Vermittler zu der Auffassung, dass die gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist oder erhält er die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht, muss dem Anleger gegenüber ein Warnhinweis ausgesprochen werden. Die Vermittlung darf in diesen Fällen dennoch stattfinden.

ESMA Supervisory briefing zur Angemessenheitsprüfung nach der MiFID II

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat zur Angemessenheitsprüfung am 04. April 2019 ein Supervisory briefing veröffentlicht (abrufbar hier). Es richtet sich zwar nur an die nationalen Aufsichtsbehörden unmittelbar, zeigt jedoch die Empfehlungen für die Aufsichtspraxis hinsichtlich der Umsetzung der MiFID-Richtlinie auf, an denen sich die nationalen Aufsichtsbehörden in der Regel orientieren. Deshalb profitieren auch Marktteilnehmer davon, da sie einen Einblick erhalten, welche Maßnahmen zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen der Angemessenheitsprüfung nach MiFID II erforderlich sind.

Das Supervisory briefing gibt den nationalen Behörden Bespielfragen an die Hand, mittels derer sie die Einhaltung der vorgesehenen Standards überprüfen können. Im Einzelnen werden so verschiedene Bereiche präzisiert: die Identifikation von Sachverhalten, in denen eine Angemessenheitsprüfung erforderlich ist, Art und Umfang der Informationen, die das Unternehmen vom Kunden für die Angemessenheitsprüfung einholen muss, inhaltliche Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung selbst sowie an die Warnungen, die in bestimmten Fällen gegenüber Kunden ausgesprochen werden müssen.

Die Auslegungsentscheidung der ESMA wird für Finanzanlagenvermittler nicht direkt gelten. Und es ist zu erwarten, dass auch die BaFin hier keine so strengen Anforderungen an Finanzanlagenvermittler, die ja nur ein begrenztes Produktportfolio anbieten, stellt. Insoweit ist auch die Verhältnismäßigkeit zu wahren, die auch von der BaFin berücksichtigt wird. Die einzelnen Finanzanlagenvermittler sollten entsprechend ihrem Geschäftsmodell interne Prozesse für die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung vorhalten.

Benchmarks Regulation: Updated ESMA Q&A bring more clarity about input data used for regulated-data benchmarks

To provide benchmarks, administrators rely on input data from contributors. If the contributors are regulated, the benchmarks created with their data qualify as regulated-data benchmarks. The updated Question and Answers (Q&A) of January 30, 2019 from the European Securities and Markets authority (ESMA) provide, inter alia, answers to three questions regarding input data used for regulated-data benchmarks which have been raised frequently in the market (Q&A available here). This blogpost will present these questions as well as ESMA´s answers. Beforehand, it gives a short overview of the Benchmarks Regulation´s regulatory background and explains what input data means.

Regulatory background of the Benchmarks Regulation

Regulation (EU) 2016/1011 concerning indices used as a reference value or as a measure of the performance of an investment fund for financial instruments and financial contracts (Benchmarks Regulation – BMR) sets out the regulatory requirements for administrators, contributors and users of an index as a reference value for a financial product with respect to both the production and use of the indices and the data transmitted in relation thereto. It is the EU’s response to the manipulation of LIBOR and EURIBOR. The BMR aims to ensure that indices produced in the EU and used as a reference value cannot be subject to such manipulation again. In previous blogposts on the BMR, we have already dealt with the requirements for contingency plans and non-significant benchmarks (ESMA publishes Final Report on Guidelines on non-significant benchmarks- Part 1 and Part 2.)

Input data

For a benchmark to be created, the administrator, i.e. the person/entity who has control over the provision of the reference value, relies on data he receives from contributors. These data used by an administrator to determine a benchmark in relation to the value of one ore more underlying asset or prices qualify as input data under the BMR.

With this in mind, what are the market-relevant questions regarding input data that are answered in the updated Q&A by ESMA? 

  • Can a benchmark qualify as a regulated-data benchmark if a third party is involved in the process of obtaining the data?

Under the rules of the BMR, a benchmark only qualifies as a regulated-data benchmark if the input data is entirely and directly submitted by contributors who are themselves regulated (e.g. trading venues). Since the input data come exclusively from entities that are themselves subject to regulation, the BMR sets fewer requirements for the provision of benchmarks from regulated data than for other benchmarks. This precludes, in principle, the involvement of any third party in the data collection process. The data should be sourced entirely and directly from regulated entities without the involvement of third parties, even if these third parties function as a pass-through and do not modify the raw data.

However, if an administrator obtains regulated data through a third party service provider (such as data vendor) and has in place arrangements with such service provider that meet the outsourcing requirements of the BMR, the administrator´s benchmark still qualifies as regulated-data benchmark. The third party being subject to the BMR´s outsourcing requirements ensures a quality of the input data contributed by this third party comparable to the quality of the input data contributed by a regulated entity.

  • Can NAV of investment funds qualify as benchmark?

The net asset value (NAV) of an investment fund is its value per share or unit on a given date or a given time. It is calculated by subtracting the fund´s liabilities from its assets, the result of which is divided by the number of units to arrive at the per share value. It is most widely used determinant of the fund´s market value and very often it is published on any trading day.

But, according to the BMR stipulations, the NAVs of investment funds are data that, if used solely or in conjunction with regulated data as a basis to calculate a benchmark, qualify the resulting benchmark as a regulated-data benchmark. The BMR therefore treats NAVs as a form of input data that is regulated and, consequently, should not be qualified as indices.

  • Can the methodology of a benchmark include factors that are not input data?

The methodology of a benchmark can include factors that are not input data. These factors should not measure the underlying market or economic reality that the benchmark intends to measure, but should instead be elements that improve the reliability and representativeness of the benchmark. This should be, according to ESMA, considered as the essential distinction between the factors embedded in the methodology and input data.

For instance, the methodology of an equity benchmark may include, together with the values of the underlying shares, a number of other elements, such as the free-float quotas, dividends, volatility of the underlying shares etc. These factors are included in the methodology to adjust the formula in order to get a more precise quantification of the equity market that the benchmark intends to measure, but they do net represent the price of the shares part of the equity benchmark.

Upshot

The updated ESMA Q&A provide more clarity for market participants on the understanding of input data and its use for regulated-data benchmarks. ESMA´s input will facilitate dealing with the regulatory requirements of the BMR, at least with regard to input data.

Update – binäre Optionen bleiben weiterhin beschränkt

Am 18. Februar 2019 hat die European Securities and Markets Authority (ESMA) beschlossen, ihre Produktinterventionsmaßnahmen bezüglich binärer Optionen für drei weitere Monate ab dem 02. April 2019 zu den gleichen Bedingungen wie die vorhergehende Verlängerungsentscheidung beizubehalten. Die Vermarktung, der Vertrieb und der Verkauf binärer Optionen an Privatkunden bleiben auf europäischer Ebene damit weiterhin verboten.

Nach sorgfältiger Prüfung geht die ESMA weiterhin davon aus, dass im Zusammenhang mit dem Vertrieb binärer Optionen ein Anlegerschutzproblem besteht. Genauere Hintergründe des Verbots und tiefergehende Informationen zum Thema finden Sie in unseren früheren Blogartikeln hier.

Auf nationaler Ebene hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) schon am 29. November 2018 den Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Beschränkung des Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger veröffentlicht, um sicherzustellen, dass der Anlegerschutz in Deutschland unabhängig von der Verlängerung europäischer Maßnahmen dauerhaft gewährleistet ist. Bis zum 20. Dezember 2018 konnte zu diesem Entwurf Stellung genommen werden. Zu welchem Zeitpunkt die Allgemeinverfügung endgültig ergeht und wie sich die Stellungnahmen auswirken werden, ist noch offen.

ESMA startete Konsultation zur Förderung der Nachhaltigkeit auf den EU-Kapitalmärkten

ESMA (The European Securities and Markets Authority) startete am 19. Dezember 2018 eine öffentliche Konsultation zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft. Im Rahmen der Konsultation sollen Interessengruppen zu dem Entwurf eines technical advice betreffend die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und -faktoren in unter anderem die AIFMD sowie die UCITS-Richtlinie Stellung beziehen. Am 4. Februar 2019 fand eine öffentliche Anhörung statt. ESMA wird die Rückmeldung im Rahmen der Konsultation berücksichtigen, um den Entwurf des technical advice zu finalisieren. Die Konsultation endete am 19. Februar 2019.

Hintergrund

Im Mai 2018 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft verabschiedet. Am 24. Juli 2018 hat die Europäische Kommission an ESMA die Anfrage gestellt, Vorschläge für Änderungen der entsprechenden Rechtsgrundlagen zum Zwecke der Integration von Nachhaltigkeitsfaktoren sowie -risiken zu unterbreiten. Die Frist für ESMA läuft bis zum 30. April 2019.

Änderungsvorschläge

ESMA schlägt Änderungen bezogen auf die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in den folgenden Bereichen vor:

  • Allgemeine organisatorische Anforderungen: Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in organisatorische Prozesse, Systeme und Kontrollmechanismen, um sicherzustellen, dass diese ordnungsgemäß in den Anlage- und Risikomanagementprozessen berücksichtigt werden.
  • Ressourcen: Berücksichtigung der erforderlichen Ressourcen und Kompetenzen für die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken.
  • Verantwortlichkeiten des oberen Managements: Klarstellung, dass die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken Teil der Verantwortung des hohen Managements ist.
  • Interessenkonflikte: Berücksichtigung der Arten von Interessenkonflikten, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben.
  • Anforderungen an Due Diligence: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments, Entwicklung von Richtlinien und Prozessen bezogen auf Due Diligence sowie die Einführung wirksamer Maßnahmen.
  • Risikomanagement: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung von angemessenen und dokumentierten Richtlinien zum Risikomanagement.

Ausblick

Das Thema Nachhaltigkeit ist derzeit omnipräsent im Finanzsektor. Nach und nach gewinnt der Aktionsplan des Europäischen Kommission an Konturen. Es bleibt abzuwarten, auf welche konkreten Änderungen der AIFMD und der UCITS-Richtlinie sich ESMA festlegen wird und ob die implementierten Maßnahmen in ihrer Umsetzung zu einer nachhaltigen Finanzwirtschaft führen werden.

ESMA Supervisory briefing on the supervision of non-EU branches of EU firms providing investment services and activities

With Brexit coming up, many companies, especially those in the financial sector, have taken precautions and relocated their EU head offices to one of the 27 remaining EU member state to ensure that, whatever the outcome of the Brexit negotiations, they will have access to the European single market.  Offices in the UK, which will qualify as a third country after Brexit, will often be operated as branches.

On February 6, 2019, ESMA published its MIFID II Supervisory briefing on the supervision of non-EU branches of EU firms providing investment services and activities. Through its new Supervisory briefing, ESMA aims to ensure effective oversight of the non-EU branches by the competent authority of the firm´s home member state.

This article provides an overview of the measures proposed by ESMA to national regulatory authorities, divided into three areas: (i) ESMA´s supervisory expectations in relation to the authorisation of investment firms; (ii) the supervision of ongoing activities of non-EU branches by the competent authority; and (iii) ESMA´s proposed supervisory activity of the competent authority.

Supervisory expectations in relation to the authorisation of investment firms

The relocation of a company to the EU means that an authorisation covering the respective business model must be applied for in the respective EU member state. The authorisation procedure must, inter alia, include a description of the company’s organisational structure, including its non-EU branches. The competent authority should be satisfied that the use of the non-EU branch is based on objective reasons linked to the services provided in the non-EU jurisdiction and does not result in situations where such non-EU branches perform material functions or provide services back into the EU, while the office relocated to the EU is only used as a letter box entity. To this end, the competent authority should make its judgement on the substance of the business activity, the organisation, the governance and the risk management arrangements of the applicant in relation to the establishment and the use of branches in non-EU jurisdictions. Therefore, the firm´s program of operations should explain how the relocated EU head office will be able to monitor and manage any non-EU branch, clarify the role of the non-EU branch and provide detailed information, such as:

  • an overview of how the non-EU branch will contribute to the investment firm´s strategy;
  • the activities and functions that will be performed by the non-EU branch;
  • a description of how the firm will ensure that any local requirements in the non-EU jurisdiction do not interfere with the compliance by the EU firm with legal requirements applicable to it in accordance with EU law.

Supervision of ongoing activities of non-EU branches

In order to allow the competent authority to appropriately monitor firms providing investment services or activities on an ongoing basis, firms should provide the competent authority of its home member state with relevant information on any new non-EU branch that they plan to establish or on any material change in the activities of non-EU branches already established. Therefore, the competent authority should, taking into account the importance of non-EU branches for the relevant firm, request on an ad hoc or a periodic basis, information on, inter alia:

  • the number and the geographical distribution of clients served by the non-EU branches;
  • the activities and the functions provided by the non-EU branch to the EU head office.

Supervisory activity of the competent authority

The competent authority should put in place internal criteria and arrangements to supervise comprehensively and in sufficient depth the activities that branches of EU firms under their supervision perform outside of the EU. For that purpose, the competent authority should prepare plans for the supervision of non-EU branches of EU firms and identify resources dedicated to this activity. These resources should be capable of performing a critical screening of the firms under their supervision that have established non-EU branches, including, information received or requested in relation to these branches.

Upshot

As the Supervisory briefing shows, EU supervisors are urged by ESMA to ensure that companies relocating to the EU as a result of Brexit are not just used as mere letter box entities to gain access to the European single market and the actual investment services are provided via the non-EU branch. Therefore, the competent authorities should take a closer look at the firm´s non-EU branches, to ensure that the branch has the function of a branch not only on paper but also in practice. Investment firms should be prepared for this supervisory practice.

Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger weiterhin Gegenstand von Beschränkungen – Update

Der Vertrieb von binären Optionen und CFDs gegenüber Kleinanlegern ist weiterhin Gegenstand von Produktinterventionsmaßnahmen, sowohl auf europäischer, als auch auf nationaler Ebene.

Binäre Optionen

Die European Securities and Markets Authority (ESMA) hat am 14. Dezember 2018 ihren Beschluss veröffentlicht, mit dem sie ihre Produktinterventionsmaßnahme von Juni bzw. Oktober 2018 für weitere drei Monate ab dem 02. Januar 2019 verlängert, abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 29. November ihren Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Beschränkung des Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger veröffentlicht. Aus Sicht der BaFin ist eine Regelung auf nationaler Ebene erforderlich, da die Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA stets befristet sind und seitens der BaFin sichergestellt werden soll, dass der Anlegerschutz in Deutschland unabhängig von der Verlängerung der europäischen Maßnahmen dauerhaft gewährleistet ist. Inhaltlich übernimmt die BaFin darin im Wesentlichen die Regelungen der Produktinterventionsmaßnahme der ESMA. Für detailliertere Informationen siehe dazu unsere früheren Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018 .

CFDs

Auch bzgl. CFDs hat die ESMA ihre Produktinterventionsmaßnahme mit Beschluss vom 23.01.2019 zum 01. Februar 2019 mit Wirkung für drei Monate verlängert abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die BaFin am 20. Dezember 2018 den Entwurf ihrer Allgemeinverfügung zur Beschränkung von CFDs veröffentlicht. Inhaltlich übernimmt die BaFin dabei die Regelungen der ESMA und legt u.a. Hebel-Obergrenzen, einen Negativsaldoschutz auf Einzelkontenbasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest (vgl. auch dazu die Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018). Auch hier ist das Ziel der BaFin, den Anlegerschutz auf nationaler Ebene unabhängig von den befristeten europäischen Produktinterventionsmaßnahmen zu gewährleisten.

Ausblick

Für beide Entwürfe hat die BaFin Stellungnahmefristen gesetzt, die am 20. Dezember 2018 (Entwurf für Beschränkung binärer Optionen) bzw. am 10. Januar 2019 (Entwurf für Beschränkung von CFDs) abgelaufen sind. Bis zum jetzigen Zeitpunkt hat die BaFin noch keine endgültigen Versionen der Allgemeinverfügungen veröffentlicht. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Allgemeinverfügung wird der Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger in Deutschland aber dauerhaft beschränkt sein und damit wohl kein profitables Marktmodell mehr darstellen.

ESMA publishes Final Report on Guidelines on non-significant benchmarks – Part 2

On December 20, 2018 ESMA published its Final Report on the Guidelines on non-significant benchmarks. These represent ESMA´s administrative practice and fill the broad regulations of the Benchmark Regulation (BMR) with more details, which makes their implementation considerably easier for the obligated parties. The guidelines have no direct effect in the EU member states but are generally to be adopted one-by-one by the national supervisory authorities, so that they will be applied as the administrative practice of the respective national authority.

In Part 1 we looked at the definition of a non-significant benchmark (NSB) and the Guidelines on the oversight function and on input data. Part 2 will highlight the new requirements on the transparency of methodology and governance set out in the Guidelines.

Guidelines on transparency of methodology (Article 13 BMR)

Article 13 BMR states transparency requirements regarding the development, use and management of the benchmark by the administrator. To this end, Article 13 sets out standards with regard to the methodology for determining the benchmark. The Guidelines contain three sections: (i) on the key elements of the methodology; (ii) the elements of the internal review of the methodology; and (iii) on the information to be provided in case of a proposed material change to an administrator´s methodology.

The key elements of the methodology used to determine the benchmark should include, inter alia, a definition and description of the NSB and the market it is intended to measure, the types of input data used to determine the NSB, minimum requirements of the quality of the input data, the compositions of any panel of contributors and the criteria to determine eligibility for panel membership.

The information to be provided by an administrator of a NSB in compliance with the requirements regarding the internal review of the methodology should include at least a description of the policies and procedures relating to the internal review and approval of the methodology. In case of material changes of the methodology the information to be provided by an administrator should include at least the disclosure of the key elements of the methodology that would, in its view, be affected by the proposed material change.

Guidelines on governance and control requirements for supervised contributors (Article 16 BMR)

Article 16 BMR provides requirements for the governance and control of a supervised contributor. To this end, Article 16 sets out specific but broad requirements for the management of a contributor’s company and its systems, which serve to preserve the integrity and reliability of its input data. In addition, the Guidelines set out, inter alia, provisions on the control framework, control of submitters, the management of conflicts of interest and record-keeping requirements. All these elements are mentioned in Art. 16 BMR to ensure proper governance and control by the contributor but outlined in more detail in the Guidelines.

According to the Guidelines, the contributor´s control framework for example should include at least an effective oversight mechanism for overseeing the process for contributing input data, a policy on whistle-blowing and a procedure for detecting breaches of BMR. The measures for the management of conflicts of interest should include, inter alia, a register of material conflicts of interests. Additionally, the records to be kept with regard to the provision of input data should include, e.g., the names of the submitters.

Applicability of the Guidelines

As already mentioned in Part 1, NSB have less impact on markets than critical or significant benchmarks. Therefore, the BMR provides options for administrators of non-significant benchmarks not to apply some BMR provisions (Article 4 to 7, 11 and 13 to 15 BMR). However, an incentive to apply the provisions nonetheless may exist, for instance, the administrator does not have to maintain different internal structures and processes for its benchmarks if he administers mainly significant benchmarks.

Since some of the Guidelines concern regulations whose applicability the administrator can exclude, the Guidelines do not apply if the administrator has decided in a permissible manner not to apply the corresponding regulations. However, if the Guidelines concern regulations from which the administrator may not deviate or if he has decided not to make use of the simplifications, the Guidelines shall apply.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.