Nachhaltigkeit bleibt Thema – BaFin veröffentlicht Aufsichtsschwerpunkte für das Jahr 2020

Wie jedes Jahr zu Jahresbeginn hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auch Anfang Januar 2020 ihre Aufsichtsschwerpunkte veröffentlicht. Marktteilnehmer können sich so frühzeitig auf den aufsichtsrechtlichen Fokus in der Verwaltungspraxis der BaFin einstellen.

Die diesjährigen Schwerpunkte der BaFin sind:

  • Digitalisierung
  • Integrität des Finanzsystems
  • Nachhaltigkeit

Digitalisierung

Im Jahr 2020 wird die BaFin im Bereich der Digitalisierung Schwerpunkte in drei Bereichen setzen. Im Bereich Big Data und künstliche Intelligenz soll Markteilnehmern mehr Rechtssicherheit beim Einsatz dieser Technologien verschafft werden, indem die Aufsicht prinzipienbasiert den Handlungsrahmen für beaufsichtigte Unternehmen vorgibt. Im Bereich Distributed-Ledger-Technologie, virtuellen Währungen und Initial Coin Offering wird mit der Umsetzung der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie der erlaubnispflichtige Tatbestand des Kryptoverwahrgeschäfts etabliert und eine neue Kategorie von Finanzinstrumenten in das Kreditwesengesetz (KWG) eingeführt. Außerdem wird die BaFin die IT- und Cybersicherheit der Unternehmen weiterhin verstärkt prüfen. Der Verbraucher- und Anlegerschutz ist dabei stets im Fokus der Aufsicht.

Integrität des Finanzsystems

Wenig überraschend wird auch in diesem Jahr die Integrität des Finanzsystems betont. Hier ist vor allem Geldwäscheprävention ein Thema. Die BaFin wird allgemein strenger bestehende Präventionsmaßnahmen der von ihr beaufsichtigten Institute prüfen. Ein spezielles Augenmerk im Bereich der Geldwäscheprävention wird die BaFin bei der Verbreitung von Kryptowerten legen. Mit ihrer Verbreitung steigen auch damit verbundene Geldwäscherisiken, insbesondere, weil sich Zahlungsflüsse dann nicht mehr so einfach nachvollziehen lassen. Daher wird die BaFin vermehrt analysieren, in welcher Art und in welchem Umfang Geschäfte mit Kryptowährungen abgewickelt werden.

Nachhaltigkeit

Bereits mit der Veröffentlichung ihres Merkblatts zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken kurz vor Weihnachten hat die BaFin deutlich gemacht, dass sie Nachhaltigkeitsrisiken künftig stärker in den Fokus nehmen wird, ohne durch das Merkblatt rechtliche Vorgaben machen zu wollen (darüber hatten wir hier bereits berichtet). Nachhaltigkeitsrisiken sollen zukünftig systematisch in das Risikomanagement integriert werden. Das Merkblatt gibt Anregungen, wie das aus Sicht der BaFin gelingen kann.

Ergänzend zu den Bemühungen um eine Förderung des nachhaltigen Finanzmarkts auf europäischer Ebene hebt die BaFin im Bereich der Nachhaltigkeit zwei Punkte hervor. Zum wird sie in ihrer Verwaltungspraxis künftig verstärkt auf nachhaltige Geschäftsmodelle schauen. Aufgrund des aktuellen Niedrigzinsumfelds, sich eintrübender Konjunkturprognosen und weiteren Herausforderungen, wie z.B. der digitale Wandel, müssen Institute besonders widerstands- und tragfähig sein. Deshalb wird die BaFin einen Fokus auf die Angemessenheit des Risikomanagements legen. Zum anderen wird ein Schwerpunkt im Bereich nachhaltige Finanzwirtschaft und Sustainable Finance liegen.

Vorbereitung der Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler

Die BaFin, die ab 1. Januar 2021 die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler übernehmen wird, bereitet sich im Bereich der Wertpapieraufsicht bereits auf dieses neue Betätigungsfeld vor, um eine reibungslose Übernahme der Aufsicht von den Ordnungs- und Gewerbeämtern zu gewährleisten.

Brexit Update: What Happened So Far

The last year of the old decade brought so many twists and turns on the subject of Brexit that one could easily lose track. Hence, our first blogpost of the new decade will shed some light on the current Brexit situation and the next steps currently planned by British and European politicians. As always, we will focus in particular on the effects on the financial market.

Current Situation: What Will Happen Now?

Since the British Parliament approved Johnson´s Brexit deal in December 2019, the UK will leave on 31 January 2020. An 11-month transition phase will then come into force: the UK will remain in the EU single market and the customs union until the end of 2020. During this period everything will remain mostly the same for the time being.

During the transition period, the EU and the UK will have to reorganise their relations with each other, with future economic relations as well as security and defence cooperation being key issues. First of all, a comprehensive Free Trade Agreement is to be concluded, which can above all prevent customs duties at the borders. But other economic areas, such as the financial market in particular, must also be regulated, either as part of the Free Trade Agreement (which would be unusual from a legal perspective) or through a separate agreement.

11 months are a short time and one may have doubts as to whether this time will be sufficient. The European Commission is already considering equivalence assessments for the financial market. However, there will be not ONE equivalent decision (see here) for an earlier analysis of the equivalence principle of the EU). There are currently around 40 equivalence areas which need to be assessed in each case. Most equivalence decisions provide for prudential benefits, some provide for burden reduction and some can lead to market access. There will also have to be close cooperation between the UK and EU financial supervisory authorities. During the assessment process the EU will look at UK legislation and supervision and will take a risk-based approach – as for all other third countries. This means that the higher the possible impact on the EU market, the more granular will the assessment be conducted. In case the UK will stick with the current EU regulation, this will be an easier task. But as soon as the UK will break new ground to make the UK financial market more attractive the impact on the equivalent status will need to be considered.

It can be assumed that the German Federal Financial Supervisory Authority (Bundesanstalt für Finanzdiensteistungsaufsicht – BaFin) and the other European financial supervisory authorities will monitor the negotiations regarding a financial market agreement very closely during the transition phase and will adapt and communicate their intentions for action accordingly.

To Be Continued

Although a hard Brexit has been avoided, there will still be uncertainties about future relations between the EU and the UK. Financial market participants should follow the negotiations between the EU and the UK closely and not rely on the fact that a financial market agreement can be concluded successfully in the short transition period.

BaFin veröffentlicht endgültige Fassung der KAIT

Nachdem die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 02. April 2019 die Konsultation ihres Rundschreibens Kapitalverwaltungsaufsichtliche Anforderungen an die IT (KAIT) durchführte, wurde am 01. Oktober 2019 die endgültige Fassung des Rundschreibens veröffentlicht.

Das Rundschreiben enthält Hinweise zur Auslegung der nationalen und europarechtlichen Vorschriften über die Geschäftsorganisation von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG), soweit sie sich auf die technisch-organisatorische Ausstattung, und damit auch auf die IT-Systeme, der KVGen beziehen. Mit den KAIT verfolgt die BaFin das Ziel, die IT-Sicherheit im Markt zu erhöhen und das IT-Risikobewusstsein in den KVGen zu schärfen. Denn die IT ist die Basisinfrastruktur für sämtliche Prozesse in den KVGen, hat damit eine zentrale Bedeutung für deren Geschäftsbetrieb und stellt ein relevantes operationelles Risiko dar. Ausführliche Erläuterungen zu dem Inhalt des Rundschreibens finden Sie in unserem früheren Blogbeitrag.

Endgültige Fassung der KAIT: Was besonders wichtig ist

Was ist nun also aus der endgültigen Fassung der KAIT als besonders wichtig hervorzuheben?

  1. Die in den Mindestanforderungen an das Risikomanagement von KVGen (KAMaRisk) enthaltenen Anforderungen an die IT bleiben von den KAIT unberührt und werden durch sie konkretisiert. Daher bleiben die KVGen jenseits der Konkretisierungen der KAIT nach den Regelungen der KAMaRisk verpflichtet, bei der Ausgestaltung der IT-Prozesse (Hardware- und Software Komponenten) und der dazugehörigen IT-Prozesse grundsätzlich auf gängige Standards abzustellen. Zu diesen zählen bspw. die IT-Grundschutzkataloge des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik und der internationalen Sicherheitsstandard ISO/IEC 270XX der International Organization for Standardization.
  2. Die Vorgaben der KAIT sind prinzipienorientiert und lassen damit Raum für eine Aufsichtspraxis, die die Größe und die individuellen Geschäftsmodelle der KVGen berücksichtigt (Proportionalitätsgrundsatz). Das heißt aber nicht nur, dass den KVGen Erleichterungen hinsichtlich der Anforderungen der KAIT zukommen können. Vielmehr bedeutet ein sachgerechter Umgang mit prinzipienorientierten Anforderungen und dem Proportionalitätsgrundsatz auch, dass die KVGen im Einzelfall über die in der KAIT formulierten Anforderungen hinaus weitergehende Vorkehrungen treffen müssen, soweit dies zur Sicherstellung der Angemessenheit und Wirksamkeit der technisch-organisatorischen Ausstattung und  des Risikomanagements der KVG erforderlich sein sollte.
  3. Die Geschäftsleitung der KVG hat eine mit der Geschäftsstrategie konsistente IT-Strategie festzulegen, zu überprüfen und regelmäßig anzupassen. Aufzunehmen ist z.B. die strategische Entwicklung der IT-Aufbau- und IT-Ablauforganisation, die Entwicklung der Auslagerungen von IT-Dienstleistungen, die Einbindung der Informationssicherheit in die Organisation sowie Aussagen zum Notfallmanagement und zu den in den Fachbereichen selbst entwickelten IT-Systemen.
  4. Da keine neuen Anforderungen kodifiziert werden, sondern lediglich vorhandene Anforderungen verschriftlicht wurden, gilt die KAIT unmittelbar, also ohne Übergangsvorschriften. Die BaFin wird im Hinblick auf die Umsetzung der KAIT ihre Aufsicht jedoch, wie bei neuen regulatorischen Implementierungsanforderungen gewohnt, ihre Aufsicht mit Augenmaß führen. KVGen sollten aber dennoch zeitnah mit der Umsetzung der Anforderungen der KAIT beginnen.
  5. Im Rahmen der Jahresabschlussprüfungen 2020 werden die Vorgaben der Verordnung über den Gegenstand der Prüfung und die Inhalte der Prüfungsberichte für externe Kapitalverwaltungsgesellschaften, Investmentaktiengesellschaften, Investmentkommanditgesellschaften und Sondervermögen (KAPrüfBV) unter Einbeziehung der KAIT Berücksichtigung finden; die besonderen Anforderungen der KAIT also einer Prüfung durch den Abschlussprüfer unterliegen.

Konkreter Handlungsbedarf für KVGen

Welcher Handlungsbedarf ergibt sich nun aus der endgültigen Fassung der KAIT für KVGen? Da das Rundschreiben unmittelbar gilt, sollten KVGen zügig mit der Erstellung einer Gap-Analyse und der Errichtung eines angemessenen Projektzeitplans, der ausgehend von Umfang und Komplexität der anstehenden Arbeiten eine zügige Implementierung der KAIT sicherstellt, beginnen. Dies wird der erste aufsichtliche Fokus der BaFin im Rahmen ihrer Überwachung der Implementierung der KAIT sein. In einem zweiten Schritt wird dann die inhaltlich korrekte Umsetzung der KAIT im Fokus der Aufsicht stehen.

Diese Handlungsschritte werden bei den KVGen zwar Ressourcen binden; dies wird aber dadurch gerechtfertigt, dass die Anforderungen der KAIT einer kontinuierlichen und störungsfreien Erbringung der Dienstleistungen der KVG und damit letztlich dem Anlegerschutz dienen.

Aktuelle Entwicklungen der Bußgelder in der aufsichtsrechtlichen Praxis

Kreditwesengesetz (KWG), Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), Kapitalanlagegesetz (KAGB) etc.; egal um welche gesetzlichen Regelungen des Finanzmarktaufsichtsrecht es sich handelt, sie enthalten in der Regel Bußgeldvorschriften, mittels derer Verstöße gegen aufsichtsrechtliche Verpflichtungen seitens der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geahndet werden können. In der Vergangenheit waren die Bußgelder betragsmäßig von den Betroffenen durchaus zu verschmerzen, sodass den Bußgeldern nicht gerade der Ruf eines ’scharfen Schwertes‘ anhaftete. Doch nunmehr verhängt die BaFin zumindest in der Wertpapieraufsicht deutlich höhere Bußgelder als in den Vorjahren.

Die Hintergründe dieser Entwicklungen in der aufsichtsrechtlichen Praxis wollen wir in diesem Beitrag näher beleuchten.

Die Bußgeldentwicklung in 2019

Laut BaFin beliefen sich die festgesetzten Bußgelder Ende August 2019 bereits auf 6,7 Mio. Euro, nachdem sie 2017 und 2018 zusammengenommen 11,9 Mio. Euro betrugen. Davon entfielen alleine 2,4 Mio. Euro auf Unternehmen, die Stimmrechtsmitteilungspflichten nach dem WpHG verletzt haben. Und die BaFin geht davon aus, dass die Höhe der Bußgelder noch weiter steigen wird.

Trendwende kam aus Europa

Den rechtlichen Grundstein für die Trendwende hin zu höheren Bußgeldern hat der europäische Gesetzgeber gelegt, indem er die Obergrenze der möglichen Bußgelder erhöht hat und die nationalen Aufsichtsbehörden seitdem vor allem auch den Konzernumsatz heranziehen können, wenn sie eine Geldbuße festsetzen. Daraus können sich dann für die Unternehmen durchaus schmerzhafte Beträge ergeben. So sieht das KWG bspw. Bußgelder in einer Höhe bis zu 10% des Gesamtumsatzes vor. Effiziente Compliance Systeme, deren Einhaltung überwacht und kontrolliert werden, gewinnen dadurch gleich deutlich an (finanzieller) Attraktivität, denn sie können einen wesentlichen Beitrag dazu leisten, dass es erst gar nicht zu Verstößen kommt, die von der BaFin mit einem Bußgeld geahndet werden.

Besteht die Möglichkeit, sich mit der BaFin zu verständigen?

Doch auch wenn das interne Compliance System versagt hat oder es aus anderen Gründen zu einer Bußgeldverhängung der BaFin kommt; grundsätzlich besteht die Möglichkeit, sich als betroffenes Unternehmen mit der BaFin zu verständigen. 2019 geschah dies immerhin in 64% der geahndeten Sachverhalte; in 36% der Fälle erging hingegen ein Bußgeld. Attraktiv ist das sog. Settlement für die betroffenen Unternehmen vor allem, weil das Bußgeld um bis zu 30% geringer ausfallen kann. Umsonst gibt es den Rabatt allerdings nicht. Vielmehr gelten auch beim Settlement rechtsstaatliche Grundsätze: Das Unternehmen muss den Verstoß gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften nachweislich begangen haben. Zudem muss es den ihm vorgeworfenen Verstoß anerkennen und die Geldbuße akzeptieren. Ein weiterer Grundsatz der BaFin ist, dass sie nicht mit den Unternehmen handelt. Details zum Settlement hat die BaFin in einem eigenen Merkblatt zusammengefasst, das hier abrufbar ist.

Was ist Marktteilnehmern also zu raten?

Vorsorge ist die beste Sorge – Finanzmarktunternehmen sollten sich um effiziente Compliance Regelungen bemühen und diese intern auch effektiv durchsetzen, um zu vermeiden, dass es überhaupt zu einem ahndungsbedürftigen Verstoß kommt. Ist es doch einmal soweit, ist man – wie meistens – gut beraten, mit der BaFin zu kooperieren und ein Settlement Verfahren anzustrengen. Denn die aktuellen Entwicklungen lassen erkennen, dass die BaFin den ihr vom Gesetzgeber zugedachten Rahmen der möglichen Bußgeldhöhe durchaus bereit ist auszuschöpfen.

Stresstest als Messinstrument für Nachhaltigkeitsrisiken für Versicherer

Nachhaltigkeit, ESG, sustainable finance, das Thema Klimawandel und seine Auswirkungen auf die Wirtschaft ist in aller Munde. Es ist gerade auch für die Versicherungsbranche sehr relevant. Dabei geht es vor allem um die Risiken, die sich für die Versicherer aufgrund der unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen des Klimawandels ergeben. Sobald sich solche Risiken verwirklichen, kostet es die Versicherungen viel Geld.

Doch um welche Risiken geht es hier genau? Wie wirken sich diese konkret auf die Versicherer aus? Und wie können Versicherer diese bewerten und sich vorbereiten? Die BaFin erklärt im BaFin Journal für Oktober 2019  wie spezielle Stresstests zeigen können, wie sich der Klimawandel auf die Kapitalanlagen von Versicherungen auswirkt.

Klimarisiken für Versicherer

Welche klimawandelbedingten Risiken entstehen überhaupt für die Versicherungsunternehmen? Bei dieser Frage ist sowohl zwischen sog. physischen Risiken und Transitionsrisiken als auch danach zu unterscheiden, ob sich die Klimarisiken auf die Aktiv- oder die Passivseite der Bilanz des Versicherungsunternehmens auswirken.

Unter physischen Risiken versteht man sowohl einzelne Extremwetterereignisse und deren Folgen (z.B. Dürreperioden, Stürme, Waldbrände, Überflutungen) als auch die langfristige Veränderung klimatischer und ökologischer Bedingungen (z.B. Meeresspiegelanstieg, Übersäuerung und Vermüllung der Ozeane). Transitionsrisiken hingegen gehen mit der Umstellung auf eine kohlenstoffarme Wirtschaft einher. So können z.B. politische Maßnahmen dazu führen, dass sich fossile Energieträger verknappen oder verteuern.

Daneben ist zu unterscheiden, ob die Klimarisiken das Versicherungsunternehmen auf der Aktiv- oder der Passivseite seiner Bilanz treffen. Die Passivseite ist betroffen, wenn das Versicherungsunternehmen von ihren Versicherten wegen klimabedingter Versicherungsfälle in Anspruch genommen wird. Klassisches Beispiel ist die Inanspruchnahme aufgrund von Schäden, die z.B. durch Überschwemmungen oder Sturmereignissen an Immobilien hervorgerufen werden. Je häufiger und stärker solche Extremwetterphänomene auftreten, desto öfter werden Versicherte ihre Versicherung auch in Anspruch nehmen müssen. Je öfter das geschieht, desto häufiger muss die Versicherung einspringen, desto mehr Zahlungsverpflichtungen treffen sie, desto stärker ist die Passivseite ihrer Bilanz belastet.

Aber auch die Aktivseite, also die Kapitalanlagen des Versicherungsunternehmens, kann von Klimarisiken betroffen sein. Auch hier dient das Beispiel von Überschwemmungs- und Sturmschäden an Immobilien aufgrund zunehmender Extremwetterereignisse als Veranschaulichung. Die aus einem solchen Naturereignis resultierenden Schäden können schnell eine erhebliche Beeinträchtigung der Mieter der Immobilien herbeiführen. Ist die Immobilie im Eigentum des Versicherungsunternehmens, sind die Mieteinnahmen beeinträchtigt. Ist das Versicherungsunternehmen mittelbar in die Immobilie investiert, z.B. über Fonds oder über Aktien an einem Immobilienunternehmen, entstehen Auswirkungen auf die Rendite.

Wie also ist umzugehen mit den Risiken?

Eine Möglichkeit für Versicherungsunternehmen, ihre umweltbezogenen Risiken besser identifizieren, bewerten, überwachen, steuern und kontrollieren zu können, ist der Einsatz von Klimastresstests. Stresstests funktionieren so, dass sie bestimmte Szenarien abbilden und dann geprüft wird, wie das Unternehmen darauf reagiert. Damit können die Auswirkungen der Stressszenarien schon vor ihrem Eintritt antizipiert werden und das Unternehmen sich entsprechend auf den Fall des Eintritts vorbereiten.

Als Beispiel können die Stresstests dienen, die Banken durchführen müssen, um Auswirkungen bestimmter Szenarien (z.B. Währungsturbulenzen, hohe Kreditausfallquote, Wirtschaftskrisen etc.) auf die Bestands- und Risikotragfähigkeit des Instituts beurteilen zu können. Auch im Fondsbereich kennt man Stresstests; Kapitalverwaltungsgesellschaften sind verpflichtet, Liquiditätsstresstests durchzuführen, um antizipieren zu können, welche Folgen bestimmte Stressszenarien auf die Liquiditätslage der von ihnen verwalteten Fonds haben (mehr dazu finden Sie hier).

Nach dem gleichen Prinzip können daher auch Stresstest für Klimarisiken funktionieren. Das Versicherungsunternehmen gibt bestimmte Klimastressszenarien vor (Dürreperioden, Stürme, Waldbrände, Überflutungen etc.) und prüft, wie sich der Eintritt solcher Stressszenarien auf ihre Passivseite, aber vor allem auch auf ihre Kapitalanlagen auf der Aktivseite ihrer Bilanz auswirken würden.

Da die Unternehmen selbst für ihr Risikomanagement verantwortlich sind, stehen sie in der Pflicht zu prüfen, ob unternehmensspezifische Stresstests die wesentlichen Klimarisiken in geeigneter Weise abbilden können. Sie müssen Methoden und Instrumente eigenständig weiterentwickeln, damit diese Nachhaltigkeitsrisiken dauerhaft abbilden. Laut einer Umfrage der BaFin, sind Klimastresstests noch nicht flächendeckend in der Versicherungsbranche verbreitet. Von den Erst- und Rückversicherungsunternehmen in Deutschland sowie den Einrichtungen der betrieblichen Altersvorsorge, die unter der Aufsicht der BaFin stehen, verwenden nach Aussage der BaFin erst etwa sechs Prozent Klimastresstests im Kapitalanlage-Risikomanagement. Viele nutzen dabei Analyseinstrumente externer Anbieter an oder kombinieren eigene mit externen Instrumenten.

Was bedeutet das für die Zukunft?

Wie der Banken- und Fondsbereich zeigt, sind Stresstest ein wirksames und gutes Instrument, Risiken konkret zu antizieren und sich als Unternehmen entsprechend auf ihren Eintritt vorzubereiten. Das gilt auch für Versicherungsunternehmen. Auch auf europäischer Ebene werden Stresstests im Versicherungsbereich diskutiert. Die EIOPA hat bereits im Juli 2019 ein Diskussionspapier veröffentlicht und darin konsultiert, welche methodischen Grundlagen bei Stresstests von Versicherungen herangezogen werden sollen. Die Konsultation lief bis 18. Oktober 2019.

Wie überall momentan beim Thema Klimawandel, Nachhaltigkeitsrisiken und ESG liegt das Hauptproblem der Unternehmen aber darin, dass es noch keine verbindlichen regulatorischen Vorschriften gibt, was z.B. genau unter Nachhaltigkeit zu verstehen ist. So kommen unterschiedliche Anbieter von Stresstests oder Unternehmen mit unterschiedlichen Methoden und Ansätzen zu unterschiedlichen Ergebnissen.

Aber gesetzliche Regelungen, die Abhilfe schaffen, sind schon auf dem Weg. Die Taxonomie-Verordnung z.B., die eine verbindliche Definition von Nachhaltigkeit festlegen wird, wird zur Zeit in den Trilog-Verhandlungen auf europäischer Ebene diskutiert. Vor 2021 wird es aber wohl keine bindenden gesetzlichen Vorgaben geben, sodass es bis dahin auch bei den unterschiedlichen Methoden und Ergebnissen der Klimastresstests bleiben wird.

Auch die BaFin wird sich aber weiterhin dem Thema annehmen, sich mit Klimastresstests auseinandersetzen und im Dialog mit der Branche bleiben. Ihr Merkblatt zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken behandelt Stresstest ist einem eigenen Kapitel und wird derzeit konsultiert (mehr zu dem BaFin Merkblatt finden Sie hier).

Das Merkblatt der BaFin zur Nachhaltigkeit – Eine Einordnung

Am 24. September 2019 veröffentlichte die BaFin die Konsultation eines Merkblatts zum Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken.

Das Merkblatt ist 33 Seiten lang, soll für alle drei Aufsichtsbereiche gelten und macht den Anschein, als hätte sich die BaFin damit viel Mühe gegeben. Auf Nachfrage äußern Mitarbeiter der BaFin, dass das Merkblatt, wenn es einmal final ist, nicht rechtlich bindend sei. Und auch in der Vorrede wird ausführlich erläutert, dass es sich um ein Kompendium von Good-Practices, das unter Berücksichtigung des Proportionalitätsprinzips in den beaufsichtigten Unternehmen Anwendung finden soll, handele. Es soll eine sinnvolle Ergänzung zu den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) sein.

Wie ist das Merkblatt also rechtlich einzuordnen?

Im Moment ist es lediglich eine Äußerung der BaFin, die hierin ihre eigenen Ideen einer möglichen künftigen Verwaltungspraxis niederlegt. Der Verweis auf die MaRisk, die die Verwaltungspraxis der BaFin offenlegt, zeigt, dass hier nicht ein völlig unverbindliches Dokument erstellt wurde. Sicher dient die Marktbefragung auch dazu, das Verständnis der Finanzbranche im Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken zu erweitern.

Derzeit gibt es noch keine rechtlich bindenden Vorgaben, wie der Umgang mit dem Thema Nachhaltigkeit in der Finanzbranche aussehen soll. Das Thema ist in ganz Europa auf der politischen Agenda. Und auch die BaFin hat immer wieder öffentlich geäußert, dass sie einen bewussten Umgang mit Nachhaltigkeitsrisiken als Teil des Risikomanagements etwa bei Kreditinstituten erwartet.

Die EU Transparenz-Verordnung, die die Offenlegung von Informationen über nachhaltige Investitionen und Nachhaltigkeitsrisiken regelt, ist bereits final, aber noch nicht in Kraft. Die Taxonomie-Verordnung wird zur Zeit in den Trilog-Verhandlungen auf europäischer Ebene diskutiert. Vor 2021 wird es sicher keine bindenden gesetzlichen Vorgaben geben.

Das Merkblatt ist nicht dazu gedacht, das derzeit bestehende rechtliche Vakuum zu füllen. Aber es regt an, sich mit dem Thema auseinanderzusetzen – weil dazu rechtliche Vorgaben kommen werden. Und zwar in allen drei Aufsichtsbereichen der BaFin – Banken/Finanzdienstleistungen, Versicherungen und Kapitalverwaltungsgesellschaften.

Directors‘ Dealings – Erhöhung des Schwellenwertes für Eigengeschäfte auf EUR 20.000

Vorstände und Aufsichtsräte müssen offenlegen, wenn sie Finanzinstrumente wie z.B. Aktien oder Unternehmensanleihen am eigenen Unternehmen erwerben. Das Prinzip der Transparenz verlangt, dass sich die Öffentlichkeit über Geschäfte von Vorständen oder Aufsichtsräten mit Finanzinstrumenten des eigenen Unternehmens informieren kann. Es handelt sich hierbei um einen Interessensausgleich zwischen den persönlichen Geschäftsinteressen der Führungskräfte und dem durch den Interessenkonflikt der Führungskräfte getriggerten Informationsanspruch der übrigen Marktteilnehmer.

Der Offenlegungspflicht nach Art. 19 MAR

Art. 19 der Marktmissbrauchsverordnung (EU) Nr. 596/2014  statuiert in diesem Kontext eben diese Offenlegungspflicht über Eigengeschäfte mit finanzmarktgehandelten Anteilen und Schuldtiteln des Emittenten oder damit verbundene Finanzinstrumente (z.B. Derivate) für Mitglieder der Geschäftsführung und des Aufsichtsorgans eines Emittenten sowie von allen anderen Personen, die regelmäßig Zugang zu Insiderinformationen haben und zugleich wesentliche unternehmerische Entscheidungen treffen. Innerhalb von drei Geschäftstagen müssen solche Geschäfte dem Emittenten und der zuständigen Behörde (BaFin) gemeldet werden. Die BaFin stellt eine Datenbank für solche Eigengeschäfte zur Verfügung,  die öffentlich einsehbar ist. Die Verpflichtung wird auch auf Ehepartner, eingetragene Lebenspartner, unterhaltsberechtigte Kinder und andere Verwandte, die seit mindestens einem Jahre demselben Haushalt angehören, angewandt. Weiterhin gilt dies auch für mit der Führungskraft in enger Beziehung stehende juristische Personen, treuhänderisch tätige Einrichtungen (z.B. Stiftungen) oder Personengesellschaften.

Anhebung des Schwellenwertes durch die BaFin

Die BaFin möchte den Schwellenwert der meldepflichtigen Geschäfte ab dem 1. Januar 2020 von EUR 5.000 auf EUR 20.000 im Jahr anheben. Gemäß Art. 19 Abs. 9 MAR sind die nationalen Aufsichtsbehörden zur Anhebung dieses Schwellenwertes ermächtigt. Nachdem für das erste Jahr nach Anwendbarkeit der Marktmissbrauchsverordnung ein deutlicher Anstieg der Meldungen verzeichnet wurde und ca. 18% unter der Schwelle von EUR 20.000 lagen, hatte die BaFin sich zur Anhebung des Schwellenwertes entschieden. Am 25. Juli 2019 hat sie einen diesbezüglichen Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Anhörung bis zum 31. August 2019 veröffentlicht.

Sollte die Allgemeinverfügung erlassen werden, wird die ESMA hierüber informiert, damit sie den Schwellenwert in ihrer diesbezüglichen Liste auf ihrer Webseite veröffentlichen kann. Die Schwelle von EUR 20.000 gilt demgemäß derzeit auch für Dänemark, Frankreich, Italien und Spanien.

Transparenz vs. Praktikabilität

Im Endeffekt geht es um den Ausgleich zwischen Transparenz und Praktikabilität. Nach Erwägungsgrund 58 der MAR soll ein angemessenes Gleichgewicht zwischen dem Grad der Transparenz und der Anzahl der Mitteilungen gewährleistet werden. Hier ist der organisatorische und finanzielle Aufwand für die Emittenten und das Informationsbedürfnis der Anleger abzuwägen. Angesichts dieser Punkte, der Kaufkraft in Deutschland und den Werten im internationalen Vergleich, scheint die Schwelle von EUR 20.000 pro Kalenderjahr dem Interesse der Öffentlichkeit an Informationen zu genügen. Die Erhöhung des Schwellenwertes ist demgemäß zu begrüßen.

 

MaDepot – Die BaFin konkretisiert Mindestanforderungen an das Depotgeschäft

Am 16. August 2019 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) das Rundschreiben 07/2019 (WA) – Mindestanforderungen an die ordnungsgemäße Erbringung des Depotgeschäfts und den Schutz von Kundenfinanzinstrumenten für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (MaDepot) veröffentlicht. Das Rundschreiben war zuvor von April bis Juni 2018 zur Konsultation gestellt worden. Grundlage der MaDepot sind die Vorgaben der zweiten europäischen Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) zum Schutz von Kundenvermögen.

Das Rundschreiben richtet sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Finanzinstrumente für Kunden halten und verwahren. Es bietet eine Übersicht und Zusammenstellung einschlägiger aufsichtsrechtlicher Vorgaben an und konkretisiert die Verwaltungspraxis der BaFin zu ausgewählten Punkten. Im Detail thematisiert die MaDepot

  • Organisationspflichten, die das Institut zum Schutz von Kundenfinanzinstrumenten einhalten muss, soweit diese im Eigentum des Kunden stehen und vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen für den Kunden gehalten und gewahrt werden,
  • Verhaltenspflichten in Bezug auf Information der Kunden sowie Verwaltung der Kundenfinanzinstrumente, sowie speziellen
  • Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten.

Es handelt sich dabei ausdrücklich nur um ausgewählte Aspekte der betreffenden Regelungen. Hinsichtlich weiterem Auslegungs- und Änderungsbedarf wird die BaFin im Dialog mit den Marktteilnehmern bleiben.

So werden etwa Vorgaben der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltens- und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) und der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 zu MIFID II konkretisiert und weiter ausgeführt. Zum Beispiel werden die Vorgaben für Drittverwahrung hinsichtlich der Sorgfaltspflichten bei der Auswahl, Beauftragung und Überwachung des Dritten wesentlich konkretisiert, die bereits in § 10 WpDVerOV angelegt sind.

Die MaDepot betreffen auch das Investmentrecht, weil Depotbanken als Verwahrstelle der Fondsassets im Sine des KAGB diese Vorgaben einhalten müssen, sofern nicht das Verwahrstellenrundschreiben der BaFin (Rundschreiben 08/2015 (WA)), das KAGB selbst oder die Delegierten Verordnungen (EU) Nr. 231/2013 und 2016/438 vorrangige Vorgaben enthalten. Wir werden in einem zukünftigen Blogbeitrag diese Rechtsvorschriften einmal detaillierter vorstellen. Die nun veröffentlichten Vorgaben der BaFin tragen klar die Handschrift des Anlegerschutzes.

Schwarzer, grauer und weißer Kapitalmarkt – was ist eigentlich was und wie geht die BaFin gegen unerlaubte Finanzdienstleistungen vor?

Nicht jede Tätigkeit am Kapitalmarkt ist legal. In ihrer Funktion als Verbraucherschutzbehörde geht die BaFin gegen illegale Tätigkeiten vor, um die Interessen des Verbraucherkollektivs und die Stabilität und Integrität des Finanzsystems schützen. Produkte oder Anbieter werden dem weißen, schwarzen oder grauen Kapitalmarkt zugeordnet.

Der weiße Kapitalmarkt besteht aus der Gesamtheit von Bank-, Finanzdienstleistungs-, Investment-, Versicherungs- und E-Geld-Geschäften sowie Zahlungsdiensten, die nach den jeweiligen Fachaufsichtsgesetzen mit der erforderlichen Erlaubnis betrieben und von der BaFin beaufsichtigt werden. Zu den Fachaufsichtsgesetzen die den Erlaubnisvorbehalt vorschreiben zählen das Kreditwesengesetz (KWG), das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG), das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB).

Die Anbieter im schwarzen Kapitalmarkt agieren hingegen ohne die erforderliche Erlaubnis und versuchen, sich und ihre erlaubnispflichtigen Geschäfte der staatlichen Kontrolle zu entziehen. Hier liegt die Gefahr darin, dass nicht durch eine unabhängige, objektive Stelle sichergestellt werden kann, ob die Akteure die persönlichen, fachlichen und finanziellen Voraussetzungen erfüllen, die für den Betrieb solcher Geschäfte erforderlich sind.

Der graue Kapitalmarkt umfasst alle Marktteilnehmer und Angebote, die nicht dem Erlaubnisvorbehalt durch die BaFin unterfallen und damit nicht unter BaFin-Aufsicht stehen. Je nach Ausgestaltung besteht jedoch eine Prospektpflicht, d.h. die Pflicht, Anleger umfangreich und verlässlich über den Emittenten und das betreffende Wertpapier bzw. die betreffende Vermögensanlage zu informieren. Hier sind einerseits seriöse Anbieter zu finden, andererseits auch solche, die die Erlaubnispflicht durch missbräuchliche Konstruktionen umgehen.

Nicht lizensierte Handelsplattformen

Ein Beispiel für Akteure des schwarzen Kapitalmarkts sind nicht lizensierte Handelsplattformen. Die Gefährlichkeit nicht lizensierter Plattformen liegt darin, dass sie oft hochspekulativ sind und sie immer wieder zu betrügerischem Handeln genutzt werden. Die Handelsplattform wirbt beispielsweise mit dem Onlinehandel mit virtuellen Währungen, Contracts for Difference (CFD) oder binären Optionen, aber auch mit ganz typischen Handelstätigkeiten. Der Vertrieb von CFDs und binären Optionen an Privatkunden ist in Deutschland zudem beschränkt. Was kann mit Kundengeldern passieren, die von Kunden in Unwissenheit der fehlenden Regulierung auf Handelskonten der Plattform eingezahlt werden? Das Geld, das der Kunde einzahlt, wird oft durch einen dritten Zahlungsdienstleister ins Ausland weitergeleitet. Wenn der Kunde dann versucht, sein Guthaben vom Handelskonto abzuziehen, bricht der Kontakt zur Handelsplattform regelmäßig ab. Teilweise verschwindet Guthaben vom Handelskonto, wenn die Plattform eigenmächtig mit dem Geld handelt. Die Firmensitze sind zumeist unter wechselnden Offshore-Briefkastenadressen angemeldet, sodass die Chancen auf den Rückerhalt des Geldes gering sind. Deshalb warnt die BaFin auch vor nicht lizensierten Handelsplattformen.

Prüfungsrechte der BaFin

Vermutet die BaFin, dass Geschäfte dem schwarzen Kapitalmarkt unterfallen, stehen ihr verschiedene Instrumente zur Verfügung, mittels derer sie Produkte und Anbieter überprüfen kann.

Hegt die BaFin den Verdacht, dass ein unerlaubtes Geschäft betrieben wird, so kann sie den Betreiber zunächst formlos anhören und um Auskünfte und Unterlagen bitten. Kooperiert der Betreiber nicht oder sind seine Angaben falsch oder unvollständig, kann die BaFin förmliche Maßnahmen ergreifen. Zunächst erfolgt die Verpflichtung durch ein Auskunfts- und Vorlegungsersuchen, Auskünfte zu erteilen und Unterlagen vorzulegen. Zu diesem Mittel greift die BaFin, wenn Betreiber bspw. ihre Erlaubnispflicht abstreiten oder verkennen und sich deshalb der formlosen Anhörung verweigern. Ergeben sich Zweifel an der Vollständigkeit der Auskünfte des Betreibers, kann eine Prüfungsanordnung ergehen. In der Folge wird den Mitarbeitern der BaFin das Recht gewährt, Geschäftsräume auch ohne Zustimmung des Betreibers zu betreten. Geschäftsunterlagen einsehen dürfen die Mitarbeiter auf dieser Grundlage jedoch nicht. Das Auskunfts- und Vorlegungsersuchen und die Prüfungsanordnung können mittels Zwangsgeld durchgesetzt werden. Soweit nun immer noch nicht klar ist, ob ein erlaubnispflichtiges Geschäft vorliegt, kommt eine Durchsuchung in Betracht. Die Durchsuchung bedarf jedoch der richterlichen Anordnung. Auf Basis dieser Anordnung können die Mitarbeiter der BaFin die Geschäfts- und Wohnräume des Betreibers auch gegen dessen Willen betreten, durchsuchen und Beweismittel sicherstellen. Auch Personen können durchsucht werden, um bspw. mobile Datenträger sicherzustellen.

Konsequenzen für die verbotene Tätigkeit

Sofern der Betrieb eines unerlaubten Geschäfts festgestellt ist, kann die BaFin nach den jeweiligen Fachaufsichtsgesetzen gegen die Betreiber und einbezogene Unternehmen einschreiten. Einbezogene Unternehmen sind an der Anbahnung, des Abschlusses oder der Abwicklung der Geschäfte beteiligt, bspw. Treuhänder oder Unternehmen, die Kundengelder weiterleiten oder in den Vertrieb eingeschaltet sind. Unerheblich ist, ob das einbezogene Unternehmen selbst reguliert ist .

Die BaFin kann die Durchführung der Geschäfte untersagen, wenn die Gefahr besteht, dass derselbe Betreiber die unerlaubten Geschäfte auch weiterhin fortsetzt. Wird das Geschäft dadurch nicht unmittelbar beendet, weil bspw. Kundengelder eingesammelt wurden und noch investiert sind, kann die BaFin eine Abwicklungsanordnung erlassen. Die Abwicklungsanordnung verpflichtet den Betreiber, den Anlegern die Gelder vollständig zurückzuzahlen und keine neuen Geschäfte abzuschließen. Ist nicht gewährleistet, dass die Abwicklung ordnungsgemäß erfolgt, kann die BaFin einen geeigneten Abwickler, i.d.R. spezialisierte Rechtsanwälte mit Erfahrung als Insolvenzverwalter, bestellen. Die Kosten des Abwicklers trägt der Betreiber des unerlaubten Geschäfts. In der Konsequenz kann von der Bestellung eines Abwicklers abgesehen werden, wenn das Vermögen voraussichtlich nicht ausreicht, um die Anlegergelder zurückzuzahlen, um das Vermögen nicht zu Lasten der Anleger zu verringern.

Um Verbraucher zu informieren, veröffentlicht die BaFin zudem diese Maßnahmen auf ihrer Internetseite. Dabei wird das Geschäftsmodell genauer beschrieben, sodass Verbraucher in die Lage versetzt werden, daraus Erkenntnisse bzgl. ihres eigenen Anlageverhaltens zu gewinnen.

Fazit

Zwar stehen der BaFin wirksame Instrumente zur Verfügung, um illegale Tätigkeiten zu identifizieren und zu beenden, die Schnelligkeit und Unübersichtlichkeit des innovativen digitalen Finanzmarkts erfordert jedoch, dass auch Anleger mitdenken und auf dem grauen und schwarzen Kapitalmarkt seriöse von unseriösen Angeboten zu unterscheiden lernen.

 

Die FinVermV ist da mit Übergangsfrist – Künftig wandern die Finanzanlagenvermittler ins WpHG

Jetzt ist er da: Noch während der Sommerpause von Bundestag und Bundesrat hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 22. Juli 2019 den überarbeiteten Entwurf der Zweiten Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) veröffentlicht. Der neue Entwurf berücksichtigt die Stellungnahmen, die zum Referentenentwurf abgegeben worden waren und wird dem Bundesrat zur Beschlussfassung am 20. September 2019 zugeleitet.

Der Referentenentwurf sah Verschärfungen und Erleichterungen gegenüber der aktuellen Rechtslage vor. Der neue Entwurf enthält zusätzlich eine Übergangsfrist von zehn Monaten ab der Verkündung sowie Erleichterungen bei der Zielmarktbestimmung. Außerdem wird klargestellt, dass die neue FinVermV für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO gleichermaßen wie für Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO gelten soll und dass längerfristig die Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorgesehen ist.

Daneben haben die Bundesministerien für Finanzen, Justiz und Verbraucherschutz sowie Wirtschaft und Energie weitere Klarheit gebracht und am 24. Juli 2019 ein Eckpunktepapier veröffentlicht, das die Überführung der Aufsicht auf die BaFin zum 1. Januar 2021 vorsieht. Bislang wird die Aufsicht durch Gewerbeämter oder die Industrie- und Handelskammern auf Länderebene durchgeführt, was zu einer organisatorischen und fachlichen Zersplitterung führt. Durch die Übertragung der Aufsichtsbefugnisse auf die BaFin auf Bundesebene wird eine einheitliche Aufsicht erreicht. Vorgesehen ist die Überprüfung der Einhaltung der materiellen Vorgaben durch eine risikoorientierte BaFin-Prüfung ohne Rückgriff auf Wirtschaftsprüfer. Auch die Erlaubnisverfahren werden zukünftig über die BaFin laufen.

Die Erlaubnisvoraussetzungen sollen wie bisher Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung und der Nachweis der Sachkunde sein. Die Erlaubnistatbestände sollen künftig ins WpHG eingegliedert werden, § 34f und § 34h GewO werden entsprechend gestrichen. Auch die materiellen Regelungen der FinVermV werden in das WpHG und die korrespondierenden Verordnungen aufgenommen. Bereits im Herbst 2019 soll ein entsprechender Regierungsentwurf eingebracht werden, bis Mitte 2020 soll das parlamentarische Verfahren abgeschlossen sein.

Die Eingliederung der Finanzanlagenvermittler in den Kontext des WpHG ist zu begrüßen, um ein einheitliches Gesetzeswerk zu haben. Ob die materiellen Anforderungen an die Finanzanlagenvermittler dadurch auch strikter und deren Einhaltung strenger überprüft wird, bleibt abzuwarten.