Die FinVermV ist da mit Übergangsfrist – Künftig wandern die Finanzanlagenvermittler ins WpHG

Jetzt ist er da: Noch während der Sommerpause von Bundestag und Bundesrat hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie am 22. Juli 2019 den überarbeiteten Entwurf der Zweiten Verordnung zur Änderung der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) veröffentlicht. Der neue Entwurf berücksichtigt die Stellungnahmen, die zum Referentenentwurf abgegeben worden waren und wird dem Bundesrat zur Beschlussfassung am 20. September 2019 zugeleitet.

Der Referentenentwurf sah Verschärfungen und Erleichterungen gegenüber der aktuellen Rechtslage vor. Der neue Entwurf enthält zusätzlich eine Übergangsfrist von zehn Monaten ab der Verkündung sowie Erleichterungen bei der Zielmarktbestimmung. Außerdem wird klargestellt, dass die neue FinVermV für Finanzanlagenvermittler nach § 34f GewO gleichermaßen wie für Honorar-Finanzanlagenberater nach § 34h GewO gelten soll und dass längerfristig die Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vorgesehen ist.

Daneben haben die Bundesministerien für Finanzen, Justiz und Verbraucherschutz sowie Wirtschaft und Energie weitere Klarheit gebracht und am 24. Juli 2019 ein Eckpunktepapier veröffentlicht, das die Überführung der Aufsicht auf die BaFin zum 1. Januar 2021 vorsieht. Bislang wird die Aufsicht durch Gewerbeämter oder die Industrie- und Handelskammern auf Länderebene durchgeführt, was zu einer organisatorischen und fachlichen Zersplitterung führt. Durch die Übertragung der Aufsichtsbefugnisse auf die BaFin auf Bundesebene wird eine einheitliche Aufsicht erreicht. Vorgesehen ist die Überprüfung der Einhaltung der materiellen Vorgaben durch eine risikoorientierte BaFin-Prüfung ohne Rückgriff auf Wirtschaftsprüfer. Auch die Erlaubnisverfahren werden zukünftig über die BaFin laufen.

Die Erlaubnisvoraussetzungen sollen wie bisher Zuverlässigkeit, geordnete Vermögensverhältnisse, der Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung und der Nachweis der Sachkunde sein. Die Erlaubnistatbestände sollen künftig ins WpHG eingegliedert werden, § 34f und § 34h GewO werden entsprechend gestrichen. Auch die materiellen Regelungen der FinVermV werden in das WpHG und die korrespondierenden Verordnungen aufgenommen. Bereits im Herbst 2019 soll ein entsprechender Regierungsentwurf eingebracht werden, bis Mitte 2020 soll das parlamentarische Verfahren abgeschlossen sein.

Die Eingliederung der Finanzanlagenvermittler in den Kontext des WpHG ist zu begrüßen, um ein einheitliches Gesetzeswerk zu haben. Ob die materiellen Anforderungen an die Finanzanlagenvermittler dadurch auch strikter und deren Einhaltung strenger überprüft wird, bleibt abzuwarten.

Geldwäsche im Immobiliensektor: Der Immobilienmakler. Neue Vorgaben aus Brüssel

Nicht zuletzt aufgrund einer aktuellen Diskussion im Deutschen Bundestag (BT-Drs. 19/2449) ist es bekannt, dass die derzeit im Immobiliensektor in Deutschland zu erzielenden Renditen nicht nur Kapitalanleger aus dem Ausland anziehen, sondern auch eine besondere Attraktivität für zweifelhafte Geldgeschäfte und Investitionen durch Kriminelle ausstrahlen. Das Bundekriminalamt hat bereits in seiner 2012 veröffentlichten Studie Geldwäsche im Immobiliensektor in Deutschland vor einer besonderen Anfälligkeit der Immobilienbranche für Geldwäsche gewarnt.  Demnach sei es ein Leichtes, in einer Branche, welche jährlich riesige Geldsumme bewegt (im Jahr 2016 betrug der Geldumsatz für bebaute und unbebaute Grundstücke nach Angaben des Arbeitskreises der Oberen Gutachterausschüsse, Zentralen Geschäftsstellen und Gutachterausschüsse EUR 237,5 Mrd.), sowohl den tatsächlichen Wert einer Immobilie zu verschleiern als auch die konkreten Eigentumsverhältnisse hinter einem Netz von Strohmännern und Offshore Gesellschaften abtauchen zu lassen. Besonders den bei einem immobilienbezogenen Geschäft beteiligten Personen – allen voran Notaren und Immobilienmaklern – soll es im Umgang mit geldwäscherelevanten Verdachtsmomenten an der erforderlichen Sensibilität mangeln. Zudem verfügten diese Personen oft nur über unzureichende eigene Präventionsmechanismen zur Bekämpfung von Geldwäsche.

Diesen Umstand hat auch der europäische Gesetzgeber 2015 erkannt und in seiner 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/849) bestimmt, dass Immobilienmakler zukünftig in den Geltungs- und Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen sollen. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849, das am 26. Juni 2017 in Kraft getreten ist, sind Immobilienmakler als sog. Verpflichtete erstmalig in das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) aufgenommen worden.

Die im Geldwäschegesetz normierten Anforderungen zum Risikomanagement (§§ 4-9 GwG), Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden (§§10-17 GwG) und Pflichten im Zusammenhang mit Meldungen von Sachverhalten (§§ 43-49) treffen derzeit aber nur diejenigen Immobilienmakler, die gewerblich den Kauf oder Verkauf von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten vermittelt (vgl. § 1 Abs. 11 GwG). Immobilienmakler, die nur im Rahmen der Vermietung von Immobilien tätig sind (sog. Mietmakler), waren bis jetzt von den Regelungen des Geldwäschegesetzes nicht betroffen.

Dies könnte sich nun aber aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) bald ändern, wonach auch der sog. Mietmakler zu dem Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten gehören soll. Gemäß dem vorliegenden Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. Geldwäscherichtlinie (EU) 2018/843 der Bundesregierung vom 31. Juli 2019 soll der bisherige § 1 Abs. 11 GwG wie folgt richtlinienkonform angepasst werden:

Immobilienmakler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer gewerblich den Abschluss von Kauf-, Pacht- oder Mietverträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt, unabhängig davon in wessen Namen oder auf wessen Rechnung.

Zukünftig werden somit nicht nur diejenigen Immobilienmakler, deren Tätigkeit sich auf den Erwerb von Immobilien bezieht den Regelungen des Geldwäschegesetzes unterfallen, sondern auch Personen, die gewerblich Rechtsgeschäfte zur Vermietung oder Verpachtung von Immobilien vermitteln. Eine Angleichung an die bekannte gewerberechtliche Definition des Immobilienmakler nach § 34c Abs. 1 Gewerbeordnung hat der Gesetzgeber jedoch nicht erwogen. Insoweit wird sich die gelwäscherechtliche Definition des Immobilienmaklers auch weiterhin von der gewerberechtlichen Definition unterscheiden. Praktisch führt dies dazu, dass der Makler, der lediglich die Gelegenheit zum Abschluss entsprechender Verträge nachweist (Nachweismakler) – wie bisher auch – nicht zu dem geldwäscherechtlich verpflichten Personenkreis gehören wird. Ein weiterer Unterschied zur der gewerberechtlichen Definition besteht darin, dass nur der Makler, welcher die entsprechende Tätigkeit auch tatsächlich erbringt, die geldwäscherechtlichen Vorgaben zu beachten hat. Anknüpfungspunkt für die Beachtung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen ist daher stets die tatsächliche Erbringung einer der dort beschriebenen Tätigkeit. Der bloße Wille eine solche Tätigkeit auszuüben genügt somit nicht, um in den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes zu fallen.

Der Gesetzesentwurf enthält zudem eine Klarstellung dahingehend, dass die Pflicht des Immobilienmaklers zur Identifizierung nach § 11 GwG sich nicht auf die Parteien des Vermittlungsgesellschaft, d.h. dem Vertragsverhältnis zwischen dem Immobilienmakler und seinem Kunden bezieht, sondern auf die Vertragsparteien des vermittelten Geschäfts, beispielsweise dem Kaufvertrag oder dem Mietvertrag.

Schließlich sollen die besonderen Pflichten nach dem Geldwäschegesetz für den Immobilienmakler nicht bereits bei jeder Vermietungsvermittlung greifen, sondern nur bei der Vermittlung von Mietverträgen mit einer monatlichen Miete in Höhe von mindestens EUR 10.000. Als Bemessungsgrundlage für den geldwäscherechtlichen Begriff der Miete soll auf die Nettokaltmiete abgestellt werden.

Für Immobilienfonds, die ebenfalls Vermietungstätigkeiten ausüben, ergeben sich aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie keine neuen Verpflichtungen. Je nach Ausgestaltung des Immobilienfonds unterliegen die die Immobilienfonds verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 GwG unverändert den Vorgaben des Geldwäschegesetzes.

Verstößen gegen die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz können zu hohen Bußgeldern führen, weswegen insbesondere Immobilienmaklern, die bisher ausschließlich Mietverträge vermittelt haben zu raten ist, die weiteren gesetzgeberischen Tätigkeiten aufmerksam zu verfolgen, um die kommenden rechtlichen Anforderungen einzuhalten und geeignete Präventivmechanismen zu etablieren.

Geldwäscheprävention in Deutschland

Am 9. Juli 2019 hat die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (Financial Intelligence Unit – FIU) ihren Jahresbericht für 2018 veröffentlicht. Im Jahresbericht beschreibt die FIU ihr Tätigkeitsfeld sowie aktuelle Schwierigkeiten und Lösungsmöglichkeiten im Bereich der Geldwäscheprävention.

Das wollen wir zum Anlass nehmen, um uns genauer mit der Frage zu befassen, wie Geldwäsche in Deutschland bekämpft wird und welche Rolle verschiedene Behörden dabei spielen.

Geldwäscheprävention in Deutschland

In Deutschland finden sich allgemeine Regelungen zur Bekämpfung der Geldwäsche im Geldwäschegesetz (GwG). Das Bundesministerium der Finanzen hat im Mai 2019 einen Referentenentwurf zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) veröffentlicht, der in erster Linie Änderungen im GwG vorsieht. Das GwG ist präventiv ausgerichtet und verpflichtet bestimmte Marktteilnehmer zu besonderer Sorgfalt, damit Verdachtsfälle der Geldwäsche frühzeitig identifiziert werden können. Diese sog. geldwäscherechtlich Verpflichteten müssen ein Risikomanagement einrichten, bestimmte Sorgfaltspflichten einhalten und Verdachtsmeldungen abgeben. Der Verpflichtetenkreis beschränkt sich dabei nicht auf den Finanzsektor, vielmehr werden auch im Nichtfinanzsektor bspw. Immobilienmakler, Güterhändler oder Veranstalter von Glücksspielen in die Verantwortung genommen. Werden geldwäscherechtliche Pflichten missachtet, droht ein Bußgeld.

Rollen der beteiligten Behörden

Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) übernimmt die Geldwäscheaufsicht über Kredit-, Finanzdienstleistungs- und Zahlungsinstitute, Versicherungsunternehmen, Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie Personen/Institute, die E-Geld ausgeben und umtauschen. Um diesen Marktteilnehmern die Umsetzung geldwäscherechtlicher Pflichten zu erleichtern, stellt die BaFin Auslegungs- und Anwendungshinweise zum GwG zur Verfügung. Selbst ermitteln kann die BaFin jedoch nicht, dafür sind allein die Staatsanwaltschaften, Polizeibehörden und ggf. die Zoll- und Steuerfahndung zuständig.

Entsteht bei einem geldwäscherechtlich Verpflichteten während einer Transaktion, einer entsprechenden Vorbereitungshandlung oder generell bei einer Geschäftsbeziehung der Verdacht, dass der Kunde Geldwäsche betreibt oder betreiben will, muss der Verpflichtete den Geldwäscheverdacht an die FIU melden. Die FIU gleicht die Daten der Meldung mit weiteren, auch internationalen Datenbanken ab, um bspw. herauszufinden, ob eine gemeldete Person bereits in Zusammenhang mit bestimmten Straftaten registriert ist. Besteht ein hoher Verdachtsgrad, wird der Datensatz an die zuständige Ermittlungsbehörde weitergeleitet, reicht der Verdacht dafür noch nicht aus, beobachtet die FIU den Sachverhalt weiter. Abgesehen davon veranstaltet die FIU Geldwäschetagungen und Workshops, um insb. auch Verpflichteten des Nichtfinanzsektors Informationen zu vermitteln.

Hohes Meldeaufkommen

Aus dem Jahresbericht der FIU geht hervor, dass sich das Meldeaufkommen in den vergangenen Jahren deutlich erhöht hat. Das zeigt, dass die regulatorischen Vorgaben und Maßnahmen die Marktteilnehmer für die Geldwäscheprävention sensibilisieren und die bereitgestellten Kommunikationsmittel funktionieren.

In Zukunft wird die Geldwäschebekämpfung aufgrund der fortschreitenden Digitalisierung weiter erschwert. Durch die Möglichkeiten, die sich bspw. im Finanzsektor aus der Nutzung von online Plattformen zum Erwerb von Finanzinstrumenten sowie dem Erwerb und Handel von Kryptowährungen ergeben, wachsen auch auf regulatorischer Seite die Anforderungen. Der Bedarf an lückenloser Nachvollziehbarkeit einzelner Transaktionen sowie der einheitlichen rechtlichen Behandlung neuer, innovativer Lösungen steigt.

Um Geldwäsche auch weiterhin wirksam zu bekämpfen, müssen sich sowohl die Gesetzgeber auf nationaler und internationaler Ebene um angepasste Regularien als auch die Behörden um sachgerechte Reaktionen auf neue Entwicklungen bemühen. Gleichzeitig beruht jedoch ein wichtiger Teil der Geldwäscheprävention auf den Verdachtsmeldungen der geldwäscherechtlich verpflichteten Marktteilnehmer, sodass diese auch angesichts eines möglichen Bußgeldes ihre Pflichten im Blick behalten sollten.

ESMA gibt technische Empfehlungen für Nachhaltigkeit im Fondsbereich heraus

Auch bei Investmentfonds wird Nachhaltigkeit als aufsichtsrechtliches Thema immer wichtiger. Am 3. Mai hat die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets Authority – ESMA) ihre Technischen Empfehlungen zu nachhaltigem Finanzwesen an die EU-Kommission veröffentlicht, die sich auf die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und faktoren in europäische Regelwerke für Investmentfonds beziehen.

Hintergrund

Nachdem die Europäische Kommission im Juli 2018 die ESMA um eine Konsultation bezüglich Änderungen der europäischen Regelwerke für Investmentfonds ersucht hatte, konsultierte die ESMA ihre Vorschläge von Dezember 2018 bis April 2019 (siehe dazu auch hier). Die Technische Empfehlung basiert auf der Konsultation und den erfolgten Stellungnahmen.

Eckpunkte der finalen Empfehlungen

Die Technischen Empfehlungen modifizieren die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in Bezug auf Organisationspflichten, Voraussetzungen für den Geschäftsbetrieb und das Risikomanagement der KVGen.

• Bezüglich der Organisationspflichten müssen Nachhaltigkeitsrisiken nunmehr bei allgemeinen Anforderungen an Verfahren und Organisation berücksichtigt werden, außerdem müssen bei den Mitarbeitern Ressourcen und Fachkenntnisse für die wirksame Integration von Nachhaltigkeitsrisiken gegeben sein. Die Verantwortlichkeit für die Integration der Nachhaltigkeitsrisiken liegt bei der Geschäftsleitung.

• Im Geschäftsbetrieb müssen Interessenkonflikte, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben, berücksichtigt werden. Hier wird der finale Entwurf konkreter als der konsultierte Entwurf: Die ESMA hebt insbesondere Konflikte hervor, die sich aus der Vergütung oder den persönlichen Geschäften einzelner Mitarbeiter ergeben können. Konkret sollten Konfliktquellen, die Greenwashing, Misselling oder Churning unterstützen, identifiziert werden. Greenwashing bezeichnet das Suggerieren tatsächlich nicht vorliegender Nachhaltigkeit. Misselling liegt vor, wenn Mitarbeiter Kunden Produkte verkaufen, die für den Kunden ungeeignet sind, oder wenn die Produkte im Vertrag falsch dargestellt werden. Beim Churning kauft und verkauft ein Mitarbeiter zum Nachteil des Kunden übermäßig viele Wertpapiere über das Kundenkonto, um Provisionen zum eigenen Nutzen zu erzielen.

Auch widersprüchliche Interessen zwischen Fonds mit unterschiedlichen Anlagestrategien, die von derselben OGAW-Verwaltungsgesellschaft oder demselben AIFM verwaltet werden, sowie Situationen, in denen es andere Geschäftsbeziehungen zu Beteiligungsgesellschaften gibt, sollten bei der Identifizierung von Interessenkonflikten berücksichtigt werden.

Zudem müssen im Rahmen der Due Diligence Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments berücksichtigt sowie Wissen und Kenntnisse der Mitarbeiter dazu sichergestellt werden. Dies kann etwa dadurch erreicht werden, dass Richtlinien und Prozesse entwickelt und wirksame Maßnahmen eingeführt werden, bspw. um die nachteiligen Auswirkungen von Beteiligungsunternehmen auf Nachhaltigkeitsfaktoren zu verringern.

• Bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung angemessener und dokumentierter Richtlinien zum Risikomanagement müssen auch Nachhaltigkeitsrisiken berücksichtigt werden.

Die Regelungen sind prinzipienbasiert, sodass die Anforderungen der Aufsicht von Größe und Leistungsfähigkeit jeder Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie vom Umfang der betriebenen Geschäfte abhängig sind.

Fazit und Ausblick

Die Technischen Empfehlungen integrieren Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren in die AIFMD und die UCITS-Richtlinie gleichermaßen und stellen einen weiteren Schritt in Richtung nachhaltiger Finanzwirtschaft dar. Allerdings geben sie keine Definition der Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren an, was die harmonisierte Anwendung in allen Mitgliedstaaten zumindest nicht erleichtert. Auch welche konkreten Aktivitäten die verschiedenen ESG-Kriterien Environment, Social und Governance in welchem Maße fördern, geht aus den Technischen Empfehlungen nicht hervor. Zwar ist jetzt klar, in welchen Situationen Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren beachtet werden müssen. Ohne einheitliche Begriffsdefinition besteht jedoch bspw. das Risiko, dass Produkte fälschlicherweise als nachhaltig klassifiziert werden oder dass zwischen Kunden und Investmentfirmen bzw. Fonds Uneinigkeit über das Vorliegen von Nachhaltigkeitsfaktoren entstehen können.

Auf den ersten Blick wären Definitionen der Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren in die Technischen Empfehlungen wünschenswert gewesen, sinnvoller ist jedoch eine übergreifende Regelung, die sich auch auf andere Regelwerke übertragen lässt. Die europäischen Gesetzgebungsorgane beschäftigen sich derzeit mit der Schaffung einer einheitlichen Taxonomie zu nachhaltigen Wirtschaftstätigkeiten. Eine harmonisierte Anwendung der Technischem Empfehlungen ist voraussichtlich mit Umsetzung der einheitlichen Taxonomie leichter. Die Schnittstellen, an denen Nachhaltigkeitsaspekte Eingang in den Fondsbereich finden, sind durch die Technischen Empfehlungen aber absehbar.

NGFS Bericht: Klimawandel als Risikofaktor der Finanzwirtschaft – Zentralbanken und Aufsichtsbehörden sollten sich vorbereiten

Der Klimawandel ist in aller Munde. Er wird viele Lebensbereiche betreffen und auch vor der Finanzwirtschaft nicht Halt machen. Aber wie könnten die Auswirkungen des Klimawandels in der Finanzwelt genau aussehen? Wie sollten sich Zentralbanken und Aufsichtsbehörden auf diese Risiken im Rahmen ihrer Aufsichtspraxis vorbereiten? Und was bedeutet das für Marktteilnehmer? Diese Fragen haben wir uns genauer angeschaut.

Der Klimawandel birgt Risiken für die Finanzwirtschaft. Aber auch Chancen?

Die Auswirkungen des Klimawandels in der Finanzwelt werden vielschichtig und komplex sein. Immer häufigere und extremere Wetterphänomene können zum Beispiel dazu führen, dass Versicherungen mehr und höhere Versicherungsschäden ausgleichen müssen. Dafür werden sie den Versicherten höhere Versicherungsprämien in Rechnung stellen, wodurch Privathaushalte und Unternehmen zusätzlich finanziell belastet werden. Dies kann zu einer Verringerung der Schuldenrückzahlungsfähigkeit von privaten oder gewerblichen Kreditnehmern führen, was wiederum das Kreditrisiko für Banken erhöhen kann. Extreme Wetterphänomene können zudem auch die Zerstörung oder Wertminderung von Vermögenswerten (z.B. Immobilien) zur Folge haben, die als Kreditsicherheit den Banken zur Verfügung gestellt werden. Das kann Banken dazu veranlassen, ihre Kreditvergabe einzuschränken und die für den Wiederaufbau in den von den Wetterphänomenen betroffenen Gebieten verfügbaren Mittel zu kürzen.

Auch wird eine ganz grundsätzliche Umstellung der (Real-)Wirtschaft hin zu weniger Treibhausgasen erforderlich sein. Das wird nicht ohne Investitionen gehen, die ein großes Potential für die Finanzwirtschaft entfalten können. So hat z.B. allein die EU eine jährliche Investitionslücke von fast 180 Mrd. EUR identifiziert, um ihre Klima- und Energieziele zu erreichen. 1 Die OECD schätzt, dass zur Erreichung des 2-Grad-Ziels die Finanzierung und Refinanzierung von Anleihen in den Bereichen erneuerbare Energien, Energieeffizienz und emissionsarme Fahrzeuge das Potenzial haben, bis 2035 jährlich 620 bis 720 Mrd. USD an Emissionen und 4,7 bis 5,6 Billionen USD an ausstehenden Wertpapieren zu erreichen. 2 Finanzmarktteilnehmer können also durchaus auch Geld mit den bevorstehenden Herausforderungen des Klimawandels verdienen.

Mit all diesen Zukunftsszenarien müssen sich auch Zentralbanken und Aufsichtsbehörden beschäftigen. Denn sie üben zum einen die regulatorische Aufsicht über das Finanzsystem als solches aus, zum anderen haben sie aber auch über die sich darin bewegenden Marktteilnehmer im Blick, die ganz unmittelbar von den Auswirkungen der Klimarisiken betroffen sein werden. Wie sollten sich die Regulatoren also vorbereiten?

NGFS: A call for action für Zentralbanken und Aufsichtsbehörden

Zu dieser Frage hat das Central Banks and Supervisors Network for Greening the Financial System (NGFS) im April 2019 seinen ersten Bericht “A call for action: climate change as a source of financial risks” veröffentlicht (abrufbar hier) und darin Zentralbanken und Aufsichtsbehörden zu konkretem Handeln aufgerufen. Das 2017 gegründete NGFS besteht aus nationalen Zentralbanken, nationalen und internationalen Aufsichtsbehörden und internationalen Organisationen (frühere Blogbeiträge zum NGFS finden Sie hier). In dem aktuellen Bericht gibt das Netzwerk Zentralbanken und Aufsichtsbehörden vier Handlungsempfehlungen, die diesen dabei helfen sollen, die Risiken, die sich aus dem Klimawandel bzw. dem Erfordernis einer nachhaltigen Wirtschaft für die Finanzwelt ergeben können, besser zu verstehen und in ihrer Aufsichtspraxis berücksichtigen zu können:

  1. Integration klimabezogener Risiken in die Überwachung der Finanzstabilität
    Finanzmarktteilnehmer sollten u.a. klimabedingte Risiken in ihr Risikomanagement mit einbeziehen und bei Investitionsentscheidungen berücksichtigen.
     
  2. Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsfaktoren im eigene Portfoliomanagement Zentralbanken sollten den Marktteilnehmern mit guten Beispiel voran gehen und Nachhaltigkeitsfaktoren im Rahmen der Verwaltung vorhandenen Portfolios (Eigenmitteln, Pensionsfonds und Rückstellungen) einbeziehen.
     
  3. Schließung von Datenlücken Daten, die zur Bewertung von Klimarisiken relevant sind, sollten unter den Behörden ausgetauscht und veröffentlicht werden. Gemeinsame Arbeitsgruppen sollten eingerichtet werden.
     
  4. Sensibilisierung, technische Hilfe und Wissensaustausch
    Zentralbanken, Aufsichtsbehörden und Finanzinstitute sollten interne Kapazitäten aufbauen und innerhalb ihrer Institute, sowie untereinander zusammenzuarbeiten, um ein besseres Verständnis dafür aufzubauen, wie sich klimabedingte Faktoren in finanzielle Chancen und Risiken umwandeln können.

Um die Zentralbanken und Aufsichtsbehörden mit angemessenen Tools auszustatten, mittels derer sie die oben genannten Empfehlungen umsetzen können, besteht noch einiger Handlungsbedarf. Das NGFS plant u.a. (i) den Entwurf eines Handbuchs für Zentralbanken und Aufsichtsbehörden, (ii) Leitlinien zur Szenario-basierten Risikoanalyse und (iii) best practices für die Einbeziehung von Nachhaltigkeitskriterien in die eigenen Portfolios. Für Marktteilnehmer bedeutet das, dass sie sich darauf einstellen müssen, dass die Themen Klimarisiken und Nachhaltigkeit zukünftig nicht nur bei Anlegern, sondern auch bei der Aufsicht immer mehr in den Fokus rücken wird.

Was passiert in Deutschland?

Die BaFin beschäftigt sich bereits intensiv mit dem Thema Nachhaltigkeit. Schon jetzt gibt es Aussagen, dass Nachhaltigkeitskriterien Teil des Risikomanagements sein sollen. Dieser Aspekt wird in den kommenden Monaten sicher auch rechtlich noch konkretisiert werden müssen, um Wirkung zu zeigen.

1 European Commission, Action Plan: Financing Sustainable Growth, 2018.
2 OECD, Mobilising Bond Markets for a Low-Carbon Transition, Paris, 2017.

Der Vertrieb von Fondsanteilen und MiFID-Pflichten

Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen) treffen zum Vertrieb ihrer Fondsprodukte regelmäßig Vertriebsvereinbarungen mit Finanzanlagenvermittlern, die unter einer Gewerbeerlaubnis nach § 34 f GewO tätig werden. KVGen können sich dadurch ein breites Vertriebsnetz sichern. Der Beratungs- bzw. Vermittlungsvertrag wird dann unmittelbar zwischen dem potentiellen Anleger und dem Finanzanlagenvermittler geschlossen.

Die folgende Grafik veranschaulicht am Beispiel der Anlageberatung und unter Berücksichtigung des Entwurfs der neuen FinVermV, welche regulatorischen Pflichten der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) die KVG und welche der Finanzanlagenvermittler in dem Dreiecksverhältnis KVG-Finanzanlagenvermittler-Anleger erfüllen müssen. Erbringt die KVG die Beratungsleistung selbst, trifft sie das volle MiFID II-Programm, wie es das WpHG vorsieht.

In der Grafik wird deutlich, dass die Finanzanlagenvermittler nicht 1:1 die MiFID-Dokumente der KVG verwenden können, weil sie eigene Pflichten gegenüber den beratenen Anlegern haben.

 

ESMA updated AIFMD and UCITS Q&As

On June 4, 2019 ESMA published updates questions and answers on the application of the AIFM Directive (available here) and the UCITs Directive (available here). ESMA’s intention of publishing und regularly updating the Q&A documents ensures common supervisory approaches and practices in relation to both the AIFM Directive and the UCITS Directive and their implementing measures.

The latest update refers to the depositories and the possibilities to delegate the safekeeping of assets of the funds. ESMA clarifies that supporting tasks that are linked to depositary tasks such as administrative or technical functions performed as part of the depositary tasks could be entrusted to third parties where all of the following conditions are met:

  1. the execution of the tasks does not involve any discretionary judgement or interpretation by the third party in relation to the depositary functions;
  2. the execution of the tasks does not require specific expertise in regard to the depositary function; and
  3. the tasks are standardised and pre-defined.

Where depositaries entrust tasks to third parties and give them the ability to transfer assets belonging to AIFs or UCITS without requiring the intervention of the depositary, these arrangements are subject to the delegation requirements, in Germany subject to Para. 36 KAGB.

Another question relates to the supervision of branches of depositories. The AIFM Directive, the UCITS Directive, the CRD and the MiFID II do not grant any passporting rights for depositary activities in relation to safekeeping assets for AIFs or UCITS. Branches of depositories located in the home Member State of the AIF or UCITS that is not the home Member State of the depositary’s head office may also be subject to local authorisation in order to perform depositaries activities in relation to AIFs or UCITS. In this case, the competent authority for supervising the activities in relation to AIFs or UCITS is the one located in the Member State of the depository’s branch.

The guidance provided by ESMA in the Q&A documents for AIFs and UCITS regarding the depository function do not contain any surprising elements but further strengthen the harmonized interpretation and application of the AIFM and UCITS Directives in Europe.

Einladung zur Infoveranstaltung zur neuen FinVermV am 24.6.2019 in Frankfurt

Auf Finanzanlagenvermittler kommen neue Pflichten zu – und zwar bald. Der Bundesrat wird noch vor der Sommerpause die neue Finanzanlagenvermittler-Verordnung verabschieden. Damit werden sich für 34f-ler die gesetzlichen Rahmenbedingungen erheblich ändern. Die BaFin wird neue Aufsichtsbehörde und es gelten künftig einige MiFID-Pflichten.

Sie wollen wissen, was genau auf Sie zukommt? Dann laden wir Sie herzlich ein:

Zur Infoveranstaltung
am 24. Juni 2019 um 18 Uhr in
unseren Kanzleiräumen von
Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP
in der Bockenheimer Anlage 3
in 60322 Frankfurt.
Curtis Frankfurt office

Programm:

ab 17.30 Uhr   Empfang

18.00 Uhr        Die FinVermV und ihre Folgen – Was müssen Finanzanlagenvermittler jetzt tun?

                        Vortrag Dr. Verena Ritter-Döring mit anschließender Diskussion

19.00 Uhr        Austausch bei Wine & Cheese

20.30 Uhr        Ende der Veranstaltung

Als Experten im Finanzaufsichtsrecht haben wir umfassende Erfahrung mit MiFID II, mit Vertriebsthemen und im Umgang mit der BaFin. Profitieren Sie von unserer Expertise und lassen Sie sich Perspektiven zeigen, wie die Umsetzung der neuen Vorgaben für Sie reibungslos gelingen kann.

Es sind noch Plätze frei. Wir bitten um verbindliche Anmeldung bis zum 7. Juni 2019 unter vritter-doering@curtis.com. Die Lesefassung zur neuen FinVermV finden Sie hier.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 3: Was verbirgt sich hinter der Geeignetheitsprüfung?

Die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die voraussichtlich im Juni in Kraft tritt, sieht für Finanzanlagenvermittler nun auch eine Geeignetheitsprüfung vor. Was bedeutet das und deckt sich die Pflicht mit der für volllizenzierte Anlageberater nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Nachdem Teil 1 die allgemeinen Unterschiede der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung (GewO) im Überblick dargestellt hat und Teil 2 sich mit der Frage befasst hat, welche MiFID II-Pflichten für welche Anlageberater und wann gelten, werfen wir nun einen genaueren Blick auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung, die von den Finanzanlagenvermittlern vor Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung konkret durchzuführen sind.

Die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung gilt für Anlageberater und –vermittler mit KWG-Lizenz schon länger und wurde durch die Regelungen der MiFID II konkretisiert. Die entsprechenden Vorgaben finden sich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die neue FinVermV sieht für die Anlageberatung durch 34f-ler nun ebenfalls eine Geeignetheitsprüfung vor.

Nach dem WpHG müssen Anlageberater vor einer Anlageberatung (und auch vor jeder Finanzportfolioverwaltung) prüfen, ob das empfohlene Finanzinstrument für den jeweiligen Kunden geeignet ist. Geeignet ist es dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Diese Informationspflicht führt die neue FinVermV nun auch für Finanzanlagenvermittler mit GewO-Erlaubnis ein. Danach soll es für den Kunden egal sein, wer ihm gegenüber die Anlageberatung erbringt. Denn in jedem Fall wird sein individuelles Anlageziel berücksichtigt. Die BaFin fordert in ihrer Verwaltungspraxis für volllizensierte Anlageberater bei einer beschränkten Produktauswahl eine besonders sorgfältige Geeignetheitsprüfung. Fehlt es in dem angebotenen Portfolio an einem geeigneten Produkt, sollte keine Empfehlung erfolgen. Auch sollte bei einer kontinuierlichen Geschäftsbeziehung die Geeignetheit der Produkte regelmäßig überprüft werden.

In der Praxis ist für die Prüfung der Geeignetheit eines Finanzinstruments die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens zur Einholung der erforderlichen Informationen ratsam. Anhand der gewonnenen Informationen kann dann leicht bestimmt werden, welche Anlagemöglichkeit für den Kunden geeignet ist. Wenn ein Berater die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht bekommt und die Geeignetheit nicht bestimmen kann, darf er im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Auch die Anlagevermittlung darf nicht ohne Prüfung erfolgen

Im Rahmen der Anlagevermittlung ist der Gesetzgeber nicht ganz so streng, sondern erfordert nur eine Angemessenheitsprüfung, mittels derer überprüft werden soll, ob der Kunde anhand seiner Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken des Finanzinstruments verstehen kann. Anlageziele und finanzielle Erfahrungen müssen nicht abgefragt werden.. Das gilt sowohl für volllizensierte Anlagevermittler als auch für 34f-ler. Hier bringt die novellierte FinVermV nichts Neues.

Auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens. Gelangt der Vermittler zu der Auffassung, dass die gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist oder erhält er die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht, muss dem Anleger gegenüber ein Warnhinweis ausgesprochen werden. Die Vermittlung darf in diesen Fällen dennoch stattfinden.

ESMA Supervisory briefing zur Angemessenheitsprüfung nach der MiFID II

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat zur Angemessenheitsprüfung am 04. April 2019 ein Supervisory briefing veröffentlicht (abrufbar hier). Es richtet sich zwar nur an die nationalen Aufsichtsbehörden unmittelbar, zeigt jedoch die Empfehlungen für die Aufsichtspraxis hinsichtlich der Umsetzung der MiFID-Richtlinie auf, an denen sich die nationalen Aufsichtsbehörden in der Regel orientieren. Deshalb profitieren auch Marktteilnehmer davon, da sie einen Einblick erhalten, welche Maßnahmen zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen der Angemessenheitsprüfung nach MiFID II erforderlich sind.

Das Supervisory briefing gibt den nationalen Behörden Bespielfragen an die Hand, mittels derer sie die Einhaltung der vorgesehenen Standards überprüfen können. Im Einzelnen werden so verschiedene Bereiche präzisiert: die Identifikation von Sachverhalten, in denen eine Angemessenheitsprüfung erforderlich ist, Art und Umfang der Informationen, die das Unternehmen vom Kunden für die Angemessenheitsprüfung einholen muss, inhaltliche Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung selbst sowie an die Warnungen, die in bestimmten Fällen gegenüber Kunden ausgesprochen werden müssen.

Die Auslegungsentscheidung der ESMA wird für Finanzanlagenvermittler nicht direkt gelten. Und es ist zu erwarten, dass auch die BaFin hier keine so strengen Anforderungen an Finanzanlagenvermittler, die ja nur ein begrenztes Produktportfolio anbieten, stellt. Insoweit ist auch die Verhältnismäßigkeit zu wahren, die auch von der BaFin berücksichtigt wird. Die einzelnen Finanzanlagenvermittler sollten entsprechend ihrem Geschäftsmodell interne Prozesse für die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung vorhalten.