Der Entwurf des neuen WpFG ist da! – Teil 2

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die als europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

Im vorherigen Teil 1 haben wir beleuchtet, wie das WpFG die Struktur des bestehenden Aufsichtsregime verändern wird und welche Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittel für Wertpapierfirmen zukünftig gelten. In diesem Teil 2 werden wir nun die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen des WpFG an Wertpapierfirmen (sog. Solvenzaufsicht) sowie die diesbezüglichen besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Anforderungen und Aufsichtsbefugnisse zur Solvenz von Wertpapierfirmen

  • Risikotragfähigkeit
    Wertpapierfirmen müssen laufend ihre Risikotragfähigkeit sicherstellen. Das bedeutet, dass sie stets genug Eigenmittel vorhalten müssen, um ihre spezifischen Risiken abzusichern. Um dies überprüfen zu können, müssen sie entsprechende interne Verfahren implementieren, die die bestehenden Risiken und die vorhandenen Eigenmittel stetig abgleichen.
  • Governance
    Das WpFG stellt konkrete Anforderungen an die interne Unternehmensführung von Wertpapierfirmen. Sie müssen klare Organisationsstrukturen und Berichtslinien, ein Risikomanagement und interne Kontrollmechanismen sowie geschlechtsneutrale Vergütungssysteme vorhalten. Eine entsprechende interne Unternehmensstruktur ist der Grundstein für aufsichtsrechtliche Compliance von Wertpapierfirmen.
  • Risikosteuerung
    Die Risikosteuerung ist Teil des Risikomanagements. Wertpapierfirmen müssen Strategien und Verfahren zur Risikosteuerung einrichten, mittels derer eine Identifikation, Beurteilung und Steuerung der Risiken einer Wertpapierfirma gewährleistet wird. Nur wenn die Wertpapierfirma ihre Risiken kennt und steuern kann, kann sie entsprechend agieren, Risiken begrenzen und schlussendlich im Rahmen der Risikotragfähigkeit sicherstellen, dass ausreichend Eigenmittel vorgehalten werden.
  • Vergütungsregelungen
    Das WpFG stellt Anforderungen an das interne Vergütungssystem von Wertpapierfirmen. So muss es bspw. ein angemessenes und transparentes Vergütungssystem für Geschäftsleiter und sonstige leitende Angestellte, wie z.B. dem Leiter der Compliance Funktion, verfügen. Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung vorhanden sein.
  • Geschäftsleiter und Aufsichtsorgan im Rahmen des Risikomanagements
    Geschäftsleiter von Wertpapierfirmen tragen die Gesamtverantwortung für die Risikostrategie und den Umgang mit Risiken. Das Aufsichtsorgan der Wertpapierfirma (je nach gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung z.B. der Aufsichtsrat) überwacht die Risikostrategie, die internen Verfahren zum Umgang mit diesen Risiken sowie die Vergütungssystem. Bestimmte „große“ Mittlere Wertpapierfirmen müssen zudem auf Ebene des Aufsichtsorgans einen Risikoausschuss und einen Vergütungskontrollausschuss einrichten. Die Ausschüsse unterstützen das Aufsichtsorgan in seinen jeweiligen Überwachungsfunktionen.
  • Besondere Aufsichtsbefugnisse der BaFin
    Zur Sicherstellung der Solvenz von Wertpapierfirmen werden der BaFin im WpFG besondere Aufsichtsbefugnisse verliehen. Insbesondere kann sie anordnen, dass Wertpapierfirmen zusätzliche Eigenmittel vorhalten, die über die Mindesteigenmittelanforderungen des WpFG hinausgehen. Auch die Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel ordnet die BaFin an. Diese Anordnungsbefugnis soll letztlich die Risikotragfähigkeit der Wertpapierfirmen sicherstellen.

Das neue WpFG: Fazit

Durch die Einführung des WpFG wird ein separates Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen. Damit wird anerkannt, dass der Tätigkeit von Wertpapierfirmen ein anderes Risikoprofil innewohnt als denen klassischer Banken. Das spiegelt sich insbesondere in den neuen Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittelanforderungen wieder. Zukünftig werden Wertpapierfirmen somit passgenauer als bislang reguliert.

Was muss ein grünes Finanzprodukt können? – Praktische Auswirkungen der Taxonomieverordnung

Der grüne Finanzmarkt ist kein neuer Trend. Denn schon jetzt muss jeder Anleger in Europa im Rahmen einer Anlageberatung gefragt werden, ob er mit der geplanten Investition das Anlageziel Nachhaltigkeit verfolgt. Auch die BaFin verlangt schon länger, dass etwa Umweltrisiken im Risikomanagement der Banken und Versicherungen abzubilden sind. Dennoch ist die Regulierungsdichte im Bereich der nachhaltigen Investitionen inzwischen so hoch wie nie – und es ist noch nicht alles auf dem Tisch.

Wir haben bereits hier über den Regelungsgehalt der Taxonomie-Verordnung berichtet, die insoweit ein zweiter Baustein neben der Transparenzverordnung ist und weitere Offenlegungspflichten für Finanzmarktteilnehmer enthält.

Als Institut, das nachhaltige Finanzprodukte anbieten möchte und/oder ein solches Portfolio aufgrund der Nachfrage von Kleinanlegern, aber auch von institutionellen Anlegern wie Versicherungen ausbauen möchte, stellt sich die Frage, welche praktischen Auswirkungen die neue Verordnung hat, die erst ab 2022, teilweise sogar erst ab 2023 umzusetzen ist. Denn die Taxonomie-Verordnung enthält zur Zeit nur Kriterien zur Bestimmung der ökologischen Nachhaltigkeit einer Wirtschaftstätigkeit und Kriterien für Soziales und Governance noch fehlen. Ist hier bereits Handlungsbedarf für die Institute gegeben? Wir denken: JA.

Interne Prozesse müssen angepasst werden

Sowohl die Taxonomie-Verordnung als auch die Transparenz-Verordnung führen produktbezogene Offenlegungspflichten ein. Diese setzen voraus, dass Finanzprodukte genau auf ihre Nachhaltigkeit hin betrachtet werden müssen. Hier reichen etwa die bereits 2012 eingeführten „Leitlinien für verantwortliches Investieren“ des deutschen Fondsverbands BVI nicht mehr unbedingt aus. Vielmehr müssen die Kriterien der Taxonomie-Verordnung und der noch kommenden Delegierten Verordnung dazu detailliert angewendet werden. Das gilt auch da, wo die Verordnung noch lückenhaft ist oder Spielräume bietet. Jedes Institut muss für sich hier einen Weg finden, den es strategisch gehen möchte, im Einklang mit der Regulierung. Das bedeutet praktisch auch, dass zusätzliche Daten verfügbar gemacht werden müssen, um überhaupt beurteilen zu können, wie genau Kriterien der Nachhaltigkeit in dem jeweiligen Produkt umgesetzt werden. Am Ende soll etwa für ein Portfolio sichtbar werden, wieviel Prozent des investierten Betrags nachhaltig investiert sind. Und auch wenn hier sicher noch Detailfragen ungeklärt sind, ist die Anpassung eines internen Produktprozesses, der die neuen Regulierungsvorgaben umsetzen soll, nicht von heute auf morgen getan. Dazu gehören nicht nur die Due Diligence, das Bewerten des Produkts anhand von Daten, ggf. der Einkauf solcher Daten, sondern auch eine Justierung der Strategie des Instituts. Jedes Institut, egal ob Kreditinstitut oder Finanzdienstleister wie Anlageberater, Portfoliomanager oder Anlagevermittler, wird sich darüber klar werden müssen, wie es künftig ausgerichtet sein möchte. Welche Produkte sollen angeboten und wie beworben werden? Kann ggf. die Kundengruppe erweitert werden? Wo können die erforderlichen Daten pro Produkt erworben oder gefunden werden? Wie geht man damit um, wenn für ein Produkt die erforderliche Datengrundlage fehlt?

Produkte erfordern mehr Transparenz

Die Anpassung interner Prozesse und des Neu-Produkte-Prozesses erfordert also eine neue Transparenz pro Produkt. Die Institute müssen künftig die von ihnen angebotenen Produkte noch besser kennen, verstehen und erklären können. Sofern die Strategie des Instituts und die internen Prozesse durchdacht und angepasst sind, ist eine gute Produkttransparenz möglich.

Kundendokumentation muss angepasst werden

In einem letzten Schritt ist dann die erforderliche Kundendokumentation, die vorvertraglichen Informationen, Werbemaßnahmen und jegliche Kundenansprache entsprechend anzupassen. So ist auch sicherzustellen, dass die Anlageberater, Anlagevermittler, Portfoliomanager die Kunden aufklären und dabei alle neuen rechtlichen Vorgaben berücksichtigen.

Dieser kurze Überblick sollte zeigen, dass die Umsetzung der ESG-Regulierung Zeit erfordert. 2022 scheint nun gar nicht mehr so fern. Zumal in der Zwischenzeit neue Auslegungshilfen durch Delegierte Verordnungen entstehen werden. Und die Taxonomie bleibt nicht bei der Nachhaltigkeit stehen, sondern wird sukzessive auf Soziales und Governance ausgeweitet werden. Die Transparenzverordnung verlangt ohnehin auch in Bezug auf Soziales und Governance Offenlegung, um dem Anleger eine informierte Investitionsentscheidung zu ermöglichen.

Der Entwurf des neuen WpFG ist da!

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die also europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

In einem zweiteiligen Beitrag beleuchten wir, welche wesentlichen Aspekte der Entwurf des WpFG beinhaltet. Erfahrungsgemäß werden sich im Gesetzgebungsverfahren keine großen Änderungen mehr ergeben, sodass sich bereits jetzt ein genauerer Blick auf das neue Regelwerk lohnt.

Dieser Teil 1 beschäftigt sich zum Auftakt mit der Frage, wie das bestehende Aufsichtsregime durch das WpFG systematisch geändert wird und welche Kapitalanforderungen zukünftig für Wertpapierfirmen gelten. In Teil 2 werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Altes und neues Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen

Die bisherige Aufsicht über Wertpapierfirmen basiert im Wesentlichen auf Aufsichtsstandards, die für Banken entwickelt wurden. Das gilt insbesondere für die Eigenkapitalanforderungen. Wertpapierfirmen unterliegen bis dato den Eigenkapitalanforderungen der EU-Eigenkapitalrichtlinie (CRD IV) und der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR), die vor allem darauf ausgerichtet sind, die Kreditvergabekapazität von Banken aufrechtzuerhalten. Zwar sind Wertpapierfirmen Finanzdienstleistungsunternehmen. Anders als Banken nehmen sie aber keine Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen. Daraus ergeben sich ganz andere Risiken, sowohl für den Markt als auch für die Kunden und die Wertpapierfirma selbst. Diesem Umstand tragen die neuen europäischen Regelungen der IFD und der IFR Rechnung und passen das bestehende Aufsichtsregime auf die Besonderheiten der Wertpapierfirmen an. 

In Deutschland finden sich die Regelungen zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen bislang im Kreditwesengesetz (KWG) und dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Das KWG regelt vor allem die Zulassung und die interne Geschäftsorganisation von Wertpapierfirmen. Ursprünglich diente das KWG vor allem der Umsetzung der Regelungen der CRD IV. Das WpHG enthält, in Umsetzung der MiFID II, vor allem Wohlverhaltensregelungen für Wertpapierfirmen.

Die Regelungen zur Zulassung und der internen Geschäftsorganisation werden im Zuge des neuen WpFG nun aus dem KWG herausgenommen, in das Regelwerk des WpFG überführt und angepasst werden. Zukünftig „teilen“ sich Kreditinstitute und Wertpapierfirmen hinsichtlich ihrer Zulassung und ihrer internen Geschäftsorganisation das KWG also nicht mehr. Die MiFID II-Wohlverhaltensregelungen findet auch zukünftig über das WpHG Anwendung.

Wesentliche Inhalte des WpFG in Umsetzung der IFD

Wesentliche Regelungen, die das WpFG in Umsetzung der Regelungen der IFD enthält, sind die Klassifizierung der Wertpapierfirmen nach ihrer Größe und Verflechtung sowie die Kapitalanforderungen.

Klassifizierung von Wertpapierfirmen

Das WpFG kennt drei Klassen von Wertpapierfirmen:

  • Kleine Wertpapierfirma
    Das sind kleine und nicht verflochtene Wertpapierfirmen, die insbesondere eine Bilanzsumme von weniger als 100 Mio. Euro haben. Zusätzlich erfüllen sie weitere Voraussetzungen der IFR, die sich z.B. auf das Volumen der assets under management oder gehaltene Kundengelder beziehen.
  • Mittlere Wertpapierfirma
    Mittlere Wertpapierfirmen sind solche, die zwar nicht die Voraussetzungen erfüllen, um als Kleine Wertpapierfirma eingestuft zu werden, die aber eine Bilanzsumme von weniger als 15 Mrd. Euro aufweisen.
  • Große Wertpapierfirma
    Große Wertpapierfirmen haben allein oder in der Gruppe eine Bilanzsumme von 15 Mrd. Euro oder mehr.

Die Regelungen des neuen WpFG richten sich vor allem an kleine und mittlere Wertpapierfirmen, wobei kleine Wertpapierformen grundsätzliche weniger aufsichtsrechtliche Anforderungen erfüllen müssen, als mittlere Wertpapierfirmen. Große Wertpapierfirmen werden vom WpFG grundsätzlich nicht adressiert; aufgrund der mit ihrer Größe verbundenen Risiken werden sie vom europäischen Gesetzgeber wie Banken behandelt und unterfallen daher nicht dem WpFG, sondern weiterhin der Regulierung des KWG (CRD IV/CRR).

Anfangskapital und Eigenmittelanforderungen

Das WpFG regelt zunächst die Anforderungen an das Anfangskapital. Dieses muss eine Wertpapierfirma dauerhaft vorhalten, um eine Erlaubnis erhalten bzw. behalten zu können. Die Höhe des Anfangskapital richtet sich nach der von der Wertpapierfirma ausgeübten Tätigkeit.

So ist z.B. ein Anfangskapital von

  • 750.000 Euro für solche Wertpapierfirmen erforderlich, die Eigenhandel erbringen,
  • 75.000 Euro für solche Wertpapierfirmen, die z.B. Anlageberatung, Anlagevermittlung und Abschlussvermittlung erbringen, ohne dabei Eigentum oder Besitz von Kundengeldern zu erlangen und
  • 150.000 Euro für sonstige Wertpapierfirmen

erforderlich. Die Zusammensetzung des Anfangskapital aus hartem Kernkapital, zusätzlichem Kernkapital und Ergänzungskapital ist im Detail in der IFR geregelt.

Gegenüber den Anfangskapitalvorschriften des KWG wurden die Beträge im WpFG zwar erhöht. Nach den bisherigen Regelungen muss eine Wertpapierfirma, die etwa Anlageberatung und Anlagevermittlung erbringt, ohne dabei Eigentum oder Besitz an Kundengeldern zu erlangen, 50.000 Euro Anfangskapital vorhalten.

Entlastung für die Wertpapierfirmen ist allerdings im Rahmen der (sonstigen) Eigenmittelanforderungen zu finden. Die Zusammensetzung und die Höhe der Eigenmittel sind im Einzelnen in der IFR geregelt. Neu ist vor allem die Berechnungsmethode für die Höhe der vorzuhaltenden Eigenmittel. Während die CRR den Banken eine Eigenkapitalquote gemessen an der Bilanzsumme vorschreibt, orientiert sich die Berechnungsmethode der IFR stärker an den Tätigkeiten der Wertpapierfirma. Insgesamt wird so bei den Gesamtkapitalanforderungen eine Entlastung erreicht. Diese neue Berechnungsmethode ist ein Kernelement der neuen IFD/IFR Regulierung.

Ausblick auf Teil 2

In Teil 2 der Beitragsreiche werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin im Rahmen der laufenden Aufsicht über Wertpapierfirmen vorstellen. Stay tuned!

Going green – now! Ein Überblick über die EU-Taxonomie Verordnung

Die Agenda 2030, der EU Green Deal, das Pariser Klimaabkommen, der EU-Aktionsplan zur Finanzierung nachhaltigen Wachstums; die EU meint es ernst mit dem Wandel hin zu einer nachhaltigeren Wirtschaft und die vorangestellte Liste ließe sich erweitern. Vor allem um die sog. Taxonomie Verordnung, die im Juli 2020 in Kraft getreten ist und erstmals EU-weit einheitlich definiert, was unter Nachhaltigkeit eigentlich zu verstehen ist.

Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die Hintergründe, den Inhalt und die Adressaten der Taxonomie Verordnung.

Die Taxonomie Verordnung als Baustein auf dem Weg zu einer klimaneutralen EU

Alle oben aufgezählten Abkommen ist gemein: sie dienen dem großen Ziel, die EU als ersten Wirtschaftsraum bis 2050 nachhaltig und vor allem klimaneutral zu gestalten. Diese Entwicklung besteht aus drei wesentlichen Dimensionen: die ökologische, die soziale und die wirtschaftliche (Environment, Social, Governance – ESG).

Ein wesentlicher Punkt zur Erreichung dieses Ziels ist die Anpassung des Finanzsystems hin zu einem nachhaltigen Finanzwesen. Insbesondere müssen zur Erreichung dieses Ziels Kapitalflüsse von Investoren hin zu nachhaltigen Investitionen und Finanzprodukten gelenkt werden. Das ist ein wesentlicher Baustein, um nachhaltiges Wachstum schaffen und Klimaneutralität erreichen zu können.

Hier kommt die Taxonomie-Verordnung ins Spiel. Denn um dieses Zeil zu erreichen, ist eine EU-weit einheitliche Definition darüber, was Nachhaltigkeit überhaupt bedeutet, nötig. Die Taxonomie-Verordnung liefert nun erstmals eine Definition, was in der EU als ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeit einzustufen ist. Würde jeder Mitgliedstaat selbst bestimmen, welche Investition als nachhaltig eingestuft wird, würden ganz unterschiedliche Kriterien verwendet werden. Grenzüberschreitende Investitionen würden erschwert, da der Anleger immer vergleichen müsste, was Nachhaltigkeit wo bedeutet. Zum anderen wären aber auch Marktteilnehmer belastet, da sie, wollen sie nachhaltige Finanzprodukte vermarkten, in unterschiedlichen Mitgliedstaaten unterschiedliche Kriterien erfüllen müssten. Ein Flickenteppich wäre die Folge.

Definition einer nachhaltigen Wirtschaftstätigkeit

Wann eine ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeit vorliegt, bestimmt sich nach den Regelungen der Taxonomie-Verordnung anhand vier Kriterien:

  • Wesentlicher Beitrag zur Verwirklichung eines Umweltziels
    Das sind: Klimaschutz, Anpassung an den Klimawandel, nachhaltige Nutzung und Schutz von Wasser- und Meeresressourcen, Übergang zu einer Kreislaufwirtschaft, Vermeidung von Umweltverschmutzung und Schutz der Biodiversität und Ökosysteme.
  • Keine erhebliche Beeinträchtigung eines Umweltziels,
  • Einhaltung internationaler sozialer und arbeitsrechtlicher Standards 
  • Einhaltung der technischen Standards, die von der Kommission festgelegt werden

Entwicklung technischer Regulierungsstandards

Um die Anforderungen dieser Kriterien zu konkretisieren, wird die EU-Kommission zahlreiche sog. technische Regulierungsstandards (RTS) erlassen, die die Anwendung und Umsetzung der Taxonomie-Verordnung vereinfachten werden. Dazu ein konkretes Beispiel:

Nach obigen Kriterien ist eine Wirtschaftstätigkeit u.a. dann ökologisch nahhaltig, wenn sie dem Klimaschutz dient. Das ist nach der Taxonomie-Verordnung z.B. der Fall, wenn sie durch die Speicherung erneuerbarer Energien wesentlich dazu beiträgt, etwa Treibhausgase zu reduzieren. Um das konkret bestimmen zu können, braucht es technische Bewertungskriterien bzgl. der Treibhausgasreduktion durch Energiespeicherung, die in den RTS konkret ausgearbeitet sein werden.

RTS zu den Umweltzielen Klimaschutz und Anpassung an den Klimawandel sollen bereits Ende diesen Jahres durch die Kommission vorgelegt werden und Anfang 2022 Anwendung finden. Für die übrigen Umweltziele sind RTS bis Ende 2021 geplant, die dann ab 2023 anwendbar wären.

Bei der Ausarbeitung dieser RTS wird die Kommission von Experten und Sachverständigen unterstützt werden. Erste Entwürfe dieser Expertengruppe zu dem Umweltzielen Klimaschutz und Anpassung an den Klimawandel liegen bereits vor und können hier abgerufen werden.

Transparenzpflichten

Neben der Definition einer ökologisch nachhaltigen Wirtschaftstätigkeit enthält die Taxonomie-Verordnung auch Transparenzpflichten. Diese ergänzen die Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor der sog. Transparenzverordnung, worüber wir bereits gebloggt haben.

Für wen gilt die Taxonomie-Verordnung und ab wann?

 

Die Taxonomie-Verordnung gilt für

  • von den Mitgliedsstaaten oder der EU verabschiedete Maßnahmen zur Festlegung von Anforderungen an Finanzmarktteilnehmer oder Emittenten im Zusammenhang mit Finanzprodukten oder Unternehmensanleihen, die als ökologisch nachhaltig bereitgestellt werden;
  • Finanzmarktteilnehmer, die Finanzprodukte bereitstellen;
  • Unternehmen, für die die Verpflichtung gilt, eine nichtfinanzielle Erklärung oder eine konsolidierte nichtfinanzielle Erklärung zu veröffentlichen.

Die Taxonomie-Verordnung ist am 12. Juli 2020 in Kraft getreten. Regelungen zu den Umweltzielen Klimaschutz und Anpassung an den Klimawandel werden ab 2022 gelten, die Regelungen zu den übrigen Klimazielen nachhaltige Nutzung und Schutz von Wasser- und Meeresressourcen, Übergang zu einer Kreislaufwirtschaft, Vermeidung von Umweltverschmutzung und Schutz der Biodiversität und Ökosysteme ab 2023. Dann gelten auch die jeweiligen, die Verordnung flankierenden RTS.

Fazit

Die Taxonomie-Verordnung ist ein wichtiger Meilenstein auf dem Weg zu einer nachhaltigen Wirtschaft und einer klimaneutralen EU. Nur mit einer EU-weit einheitlichen Definition, was unter einem nachhaltigen Investment zu verstehen ist, wird das Anlegervertrauen in als nachhaltig beworbene Finanzprodukte gestärkt und der Anleger kann sicher sein, dass er auch Nachhaltigkeit bekommt, wo Nachhaltigkeit drauf steht. Dieses Anlegervertrauen wird letztlich die Hinführung von Kapitalflüsse zu nachhaltigen Investition erreichen, die auf dem Weg zur Klimaneutralität unerlässlich sind.

Going green – but when? Ein Überblick über den Stand der ESG-Regulierung

Bevor wir in den kommenden Wochen genauer hinschauen und berichten, was die ESG-Regulierung für wen genau bringt, geben wir heute einen kurzen Überblick über den Stand der europäischen Gesetzgebung für eine nachhaltigere Finanzwirtschaft.

Um die Ziele des Pariser Klimavertrages zu erreichen, spielt Nachhaltigkeit auch im Finanzmarkt künftig eine große Rolle. Der europäische Gesetzgeber hat mit drei Verordnungen, die in alles EU-Mitgliedstaaten unmittelbar, d.h. ohne Umsetzungsakt gelten, den Anfang gemacht, um den Finanzmarkt in Europe in eine grünere Zukunft zu bewegen.

1.      Transparenz- oder Offenlegungsverordnung

Die Verordnung (EU) 2019/2088 über nachhaltigkeitsbezogene Offenlegungspflichten im Finanzdienstleistungssektor vom 27. November 2019 gilt für Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater ab 10. März 2021. Lediglich die Transparenzpflichten in Bezug auf regelmäßige Berichte (wie etwa Jahresberichte) gilt für Finanzmarktteilnehmer erst ab 1. Januar 2022. Wir haben dazu bereits hier berichtet.

Ziel der Transparenzverordnung ist es, Informationsasymmetrien in den Beziehungen zwischen Anlegern und Anbietern von Finanzprodukten im Hinblick auf die Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken, die Berücksichtigung nachteiliger Nachhaltigkeitsauswirkungen, die Bewerbung ökologischer oder sozialer Merkmale sowie im Hinblick auf nachhaltige Investitionen dadurch abzubauen, dass Finanzmarktteilnehmer und Finanzberater zu vorvertraglichen Informationen und laufenden Offenlegungen gegenüber Anlegern verpflichtet werden.

2.      Taxonomieverordnung

Die Verordnung (EU) 2020/852 vom 18. Juni 2020 über die Einrichtung eines Rahmens zur Erleichterung nachhaltiger Investitionen  legt verbindlich fest, wann eine Wirtschaftstätigkeit nachhaltig ist. Sie soll Investoren als Leitlinie dienen, mit welchen Investitionen ökologisch nachhaltige Wirtschaftstätigkeiten finanziert werden und Greenwashing verhindern. Diese Verordnung gilt für (i) von den Mitgliedstaaten oder der EU verabschiedete Maßnahmen zur Festlegung von Anforderungen an Finanzmarktteilnehmer oder Emittenten im Zusammenhang mit Finanzprodukten oder Unternehmensanleihen, die als ökologisch nachhaltig bereitgestellt werden; (ii) Finanzmarktteilnehmer, die Finanzprodukte bereitstellen; (iii) Unternehmen, für die die Verpflichtung gilt, eine nichtfinanzielle Erklärung oder eine konsolidierte nichtfinanzielle Erklärung zu veröffentlichen. Ein Teil der Pflichten ist bis zum 1. Januar 2022, einige Pflichten sind auch erst zum 1. Januar 2023 umzusetzen. Durch die Taxonomieverordnung ergeben sich für Finanzmarktteilnehmer auch weitere Transparenzpflichten. Wir werden uns in einem gesonderten Blogbeitrag ausführlich mit der Taxonomieverordnung auseinandersetzen.

3.      Benchmarkverordnung

Die Verordnung (EU) 2019/2089 vom 27. Nov. 2019 zur Änderung der Verordnung (EU) 2016/1011 hinsichtlich EU-Referenzwerten für den klimabedingten Wandel, hinsichtlich auf das Übereinkommen von Paris abgestimmter EU-Referenzwerte sowie hinsichtlich nachhaltigkeitsbezogener Offenlegungen für Referenzwerte gilt bereits seit Dezember 2019 für die Bereitstellung von Referenzwerten, das Beitragen von Eingabedaten zu einem Referenzwert und die Verwendung eines Referenzwerts in der Union.

Die Verordnung zielt im Wesentlichen darauf, Mindeststandards für zwei unterschiedliche Klima-Benchmarks einzuführen, um Greenwashing entgegenzuwirken und über Offenlegungspflichten die Transparenz zu verbessern und Vergleichbarkeit zu ermöglichen. Außerdem soll es ESG-Offenlegungspflichten für alle Benchmarks geben. Die Verordnung umfasst damit in erster Linie die Einführung der beiden Klimawandel-Referenzwerte: (i) den EU-Referenzwert für den klimabedingten Wandel und (ii) den Paris-abgestimmter EU-Referenzwert.

Es wird neben diesen drei Verordnungen noch eine Reihe an delegierten Verordnungen zur Konkretisierung der Vorgaben geben, über die wir auch berichten werden. Auch die BaFin und die EZB haben sich bereits zu ihren Aufsichtsvorstellungen für einen nachhaltigen Finanzmarkt geäußert (siehe hier). Den Finanzmarktteilnehmern steht ein gutes Stück Umsetzungsarbeit bevor, denn um nachhaltige Finanzprodukte transparent anbieten zu können, müssen auch intern entsprechende Prozesse geschaffen werden.

Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.

EZB goes ESG – Ein Leitfaden zu Klima- und Umweltrisiken

Teil 1

Nach unserer Sommerpause melden wir uns mit einem der derzeit aktuellsten Themen zurück: die Nachhaltigkeit in der Finanzbranche. Ende Mai hat die Europäische Zentralbank (EZB) einen Leitfaden veröffentlicht, in dem sie darlegt, wie Klima- und Umweltrisiken gemäß dem derzeitigen Aufsichtsrahmen gesteuert und mehr Transparenz durch eine verbesserte Offenlegung von Informationen zu Klima- und Umweltrisiken erreicht werden kann. Die EZB hat den Leitfaden in Zusammenarbeit mit den zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden entworfen. Im Rahmen der öffentlichen Konsultation können bis Ende September Stellungnahmen abgegeben werden.

In einem zweiteiligen Beitrag gehen wir der Frage nach, ob der Leitfaden rechtlich verbindlich werden wird, für wen er gilt und welche inhaltlichen Schwerpunkte er setzt.

Der EZB Leitfaden im regulatorischen Gefüge

Der Leitfaden ist rechtlich nicht bindend für die Institute. Vielmehr soll er die Grundlage für einen aufsichtlichen Dialog darstellen. Die EZB beabsichtigt, ihren in dem Leitfaden formulierten aufsichtlichen Ansatz zur Steuerung und Offenlegung von Klima- und Umweltrisiken im Laufe der Zeit weiterzuentwickeln und dabei regulatorische Entwicklungen einfließen zu lassen. Wie immer allerdings, wenn eine europäische Aufsichtsbehörde formaljuristisch nicht bindende Verlautbarungen, Erwartungen oder ähnliches veröffentlicht, sind die Institute in der Regeln dennoch gut beraten, die darin formulierten regulatorischen Anforderungen wahrzunehmen und umzusetzen. Das gilt allein schon im Interesse eines guten Verhältnisses mit der Aufsichtsbehörde.

Für welche Institute gilt der Leitfaden?

Die EZB erwartet, dass bedeutende Institute (SI) den Leitfaden nutzen. Beginnend mit dem Jahresende 2020 sind diese von der EZB deshalb aufgefordert, sie über jegliche Abweichungen ihrer Vorgehensweise von der in dem Leitfaden beschriebenen aufsichtlichen Erwartungen in Kenntnis zu setzen.

Im Hinblick auf weniger bedeutende Institute (LSI) empfiehlt die EZB den nationalen Aufsichtsbehörden, die Kernpunkte des Leitfaden ebenfalls anzuwenden; dabei ist allerdings dem jeweiligen Geschäftsmodell der Institute Rechnung zu tragen. Insoweit ist davon auszugehen, dass auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die inhaltlichen Kernpunkte in ihre Aufsichtspraxis übernehmen wird. Abhängig vom jeweiligen Geschäftsmodell werden deshalb wohl vor allem kleinere Institute, entsprechend dem Proportionalitätsgrundsatz, geringere Erwartungen an das interne Set-up zur Überwachung der Klima- und Umweltrisiken erfüllen müssen.

Welche Erwartungen hat die EZB?

Ihre Erwartungen an die Institute in Bezug auf deren Umgang mit Klima- und Umweltrisiken formuliert die EZB in den vier Kernbereichen (i) Geschäftsmodell und Geschäftsstrategie, (ii) Governance und Risikoappetit, (iii) Risikomanagement und (iv) Offenlegung.

Dieser Teil 1 der Beitragsreihe wird die  Erwartungen der EZB in Bezug auf das Geschäftsmodell, die Geschäftsstrategie sowie bzgl. Governance und Risikoappetit in den Blick nehmen. Teil 2 wird sich dann im Anschluss mit den Anforderungen bzgl. des Risikomanagements und der Offenlegung beschäftigen.

Anforderungen an das Geschäftsmodell und die Geschäftsstrategie  

  • Verständnis der Auswirkungen von Klima- und Umweltrisiken auf das Geschäftsmodell

Die EZB erwartet, dass Institute derzeitige und künftige Auswirkungen von Klima- und Umweltrisiken auf das jeweilige Geschäftsmodell ermitteln, verstehen und überwachen. Nur so kann sichergestellt werden, dass das Geschäftsmodell auch in Zukunft trag- und widerstandsfähig ist. Konkret erwartet die EZB u.a., dass Klima- und Umweltrisiken z.B. auf Ebene geographischer Gebiete und angebotener Produkte und Dienstleistungen ermittelt und dokumentiert werden.

  • Einbeziehung von Klima- und Umweltrisiken in die Geschäftsstrategie

Die Institute müssen festzulegen, welche Klimarisiken kurz-, mittel- und langfristig wesentlich für ihre Geschäftsstrategie sind. Dazu können sie z.B. Szenarioanalysen entwickeln, die die Widerstandsfähigkeit ihres Geschäftsmodells testen. Bei der Umsetzung der Geschäftsstrategie sollten Key Performance Indicators (KPIs) verwendet und diese auf die einzelnen Geschäftsfelder und Portfolios anwendet werden, um Klima- und Umweltrisiken Rechnung zu tragen.

Bspw. können Institute KPIs wie den CO2-Fußabdruck ihrer Vermögenswerte oder die Anzahl der Immobilien, deren Energieetikett sich dank der Finanzierung des Instituts verbessert hat verwenden und diese dann auf die verschiedenen Geschäftsbereiche wie z.B. Privatkundengeschäft und Corporate Banking anwenden. Durch Vergleich der Kennzahlen im Zeitverlauf kann der Fortschritt gemessen und überprüft werden.

Anforderungen an Governance und Risikoappetit

  • Überwachung von Klima- und Umweltrisiken durch das Leitungsorgan

Das Leitungsorgan des Instituts ist im Rahmen seiner Gesamtverantwortung auch für die Überwachung von Klima- und Umweltrisiken verantwortlich. Das Leitungsorgan sollte dafür Sorge tragen, dass Klima- und Umweltrisiken nicht nur in die allgemeine Geschäftsstrategie, sondern auch in das Risikomanagementrahmenwerk mit einbezogen werden. Dafür muss es Rollen und Zuständigkeiten im Hinblick auf Klimarisiken innerhalb des Instituts, z.B. im Rahmen von bestehenden oder neu einzurichtenden Ausschüssen, klar verteilen.

  • Aufnahme von Klima- und Umweltrisiken in das Rahmenwerk für den Risikoappetit

Die Risikostrategie und der Risikoappetit von Instituten sollte alle bestehenden wesentliche Risiken berücksichtigen und Risikolimits festlegen. Das schließt Klima- und Umweltrisiken mit ein. Insbesondere sollten Institute mittel- und langfristige Klimarisiken aufnehmen und ihnen zwecks Risikoüberwachung entsprechende Kennzahlen zuweisen, die den langfristigen Charakter des Klimawandels berücksichtigen. Dadurch werden Institute in die Lage versetzt, ihre Widerstandsfähigkeit zu stärken und Risiken besser zu steuern.

  • Zuständigkeiten für die Steuerung von Klima- und Umweltrisiken innerhalb der drei Verteidigungslinien

Innerhalb der drei Verteidigungslinien eines Instituts (Interne Kontrolle/Operatives Management – Compliance und Risikomanagement – Interne Revision) sind Aufgaben und Zuständigkeiten bzgl. Klima- und Umweltrisiken zu verteilen. Im Rahmen der ersten Verteidigungslinie erwartet die EZB bspw., dass alle für die Kreditwürdigkeit eines Kunden relevanten Klima- und Umweltrisiken ermittelt, bewertet und überwacht werden. Im Rahmen des Risikomanagementsystems als Teil der zweiten Verteidigungslinie sind Klima- und Umweltrisiken als Bestimmungsfaktoren bestehender Risikoarten aufzunehmen. Diese Systeme sind im Rahmen der dritten Verteidigungslinie regelmäßig im Hinblick darauf zu überprüfen, inwieweit das Institut für die Steuerung von Klima- und Umweltrisiken gerüstet ist.

  • Aufnahme von Risikodaten in die interne Berichterstattung

Die interne Berichterstattung der Institute sollte aggregierte Risikodaten melden, die Auskunft darüber geben, inwieweit das Institut Klima- und Umweltrisiken ausgesetzt ist. Das ist erforderlich, um der Führungsebene eine fundierte Entscheidungsgrundlage zu schaffen und eine wirksame Überwachung sowie Verringerung von Klima- und Umweltrisiken zu erreichen.

Ausblick auf Teil 2

Welche regulatorischen Anforderungen die EZB hinsichtlich der  Berücksichtigung von Klima- und Umweltrisiken im Rahmen des Risikomanagements und der Offenlegung von Klimarisikodaten an die Institute stellt, werden wir in Teil 2 der Beitragsreihe näher beleuchten. Stay tuned!

AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 2. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II und der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Nachdem sich Teil 1 mit den grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb sowie Erleichterungen und Vereinheitlichungen der Vertriebsvorgaben beschäftigt hat, konzentriert sich dieser zweite Teilauf den Widerruf von Vertriebsanzeigen, das Pre-Marketing und der zentralen ESMA-Datenbank zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb.

EU-weit einheitliches Verfahren zum Widerruf von Vertriebsanzeigen

Zum Einstieg eine kleine Wiederholung aus Teil 1: Damit ein Fonds in der EU vertrieben werden kann, muss er den europäischen Anforderungen entsprechen und seinen Sitz in der EU haben. Er benötigt eine entsprechende Zulassung in seinem Herkunftsmitgliedstaat (Produktpass). In jedem Mitgliedsstaat, in dem er vertrieben werden soll, ist zudem der dortigen zuständigen Aufsichtsbehörde der Vertrieb anzuzeigen (Vertriebsanzeige).

Hat die KVG kein Interesse mehr daran, einen EU-OGAW oder –AIF in einem bestimmten Mitgliedstaat zu vertreiben, kann sie den Vertrieb bei der zuständigen Behörde des Aufnahmemitgliedstaates widerrufen. Hierzu regelt die AIFMD II für OGAW und AIF nunmehr ein einheitliches Verfahren.

Ein Widerruf des Vertriebs ist unter folgenden Voraussetzungen möglich:

  • Pauschalangebot zum Rückkauf gegenüber den Anlegern für Anteile, die diese im Rahmen der bisherigen Vertriebstätigkeit erworben haben;
  • Bekanntmachung des Widerrufs und
  • Beendigung von Vertriebstätigkeit und sämtlichen Vertriebsvereinbarungen z.B. mit Vermittlern.

Das Verfahren des Vertriebswiderrufs entspricht in seinen Grundzügen der jetzigen Rechtslage. Die Widerrufsanzeige ist mit den oben genannten Informationen an die Aufsichtsbehörde seiner Herkunftsmitgliedstaates zu richten. Diese prüfen die Vollständigkeit der Widerrufsanzeige innerhalb einer Prüfungsfrist; nach erfolgreicher Prüfung leitet die Behörde die vollständige Widerrufsanzeige an die Behörden des Mitgliedstaats weiter, in dem der Vertrieb eingestellt werden soll. Gleichzeitig informiert sie entsprechend die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA).

Aufbau einer zentralen ESMA Datenbanken zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Nach den Regelungen der VO 2019/1156 soll die ESMA spätestens Anfang 2022 eine zentrale Datenbank für den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zur Verfügung stellen. Darin soll jeder OGAW und jeder AIF, der grenzüberschreitend vertrieben wird, sowie jedes Vertriebsland aufgeführt werden. Die Datenbank wird  regelmäßig aktualisiert werden. Wird die ESMA von einer nationalen Aufsichtsbehörde über den Widerruf einer Vertriebsanzeige informiert, passt sie die Datenbank entsprechend an.

Vor diesem Hintergrund werden die nationalen Aufsichtsbehörden entsprechend verpflichtet, der ESMA alle für die Datenbank erforderlichen Informationen vierteljährlich über ein elektronisches Portal zur Verfügung zu stellen.

Die zentrale Datenbank zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb soll durch die Veröffentlichung von nationalen Regelungen zu den Gebühren, die von der jeweiligen Aufsichtsbehörde gegenüber der Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), die ihre Fonds grenzüberschreitend vertreibt, erhoben werden, ergänzt werden. Die nationalen Aufsichtsbehörden müssen der ESMA dazu entsprechende Links übermitteln, die von der ESMA spätestens Anfang 2022 auf ihrer Homepage veröffentlicht werden.

Pre-Marketing von AIF

Auch das sog. Pre-Marketing wird von der AIFMD II einheitlich geregelt. Wie in Teil 1 der Beitragsreihe bereits erläutert, benötigen KVGen bzw. die von ihnen beauftragten zum Vertrieb (Marketing) ihrer Fonds eine entsprechende Erlaubnis. Hat die KVG oder der Vermittler einmal in einem EU-Land eine entsprechend Erlaubnis erhalten, kann von ihr auch in anderen EU-Ländern im Wege des sog. EU-Passporting Gebrauch gemacht werden.

Wenn ein Fondsmanager (ohne EU-Pass) aber einen Markt in einem anderen EU-Mitgliedstaat erst einmal testen und herausfinden möchte, ob Interesse an seinen Produkten besteht, sind Pre-Marketing Tätigkeiten ein geeignetes Mittel. Problematisch daran ist, dass der Begriff nicht in allen Mitgliedstaaten gleich streng definiert und reguliert ist. In einigen Mitgliedsstaaten (etwa in Luxemburg) sind Pre-Marketingtätigkeiten noch nicht vom eigentlichen Vertrieb erfasst und daher – je nach Ausgestaltung – möglich, ohne dass bereits eine Erlaubnis erforderlich ist. Andere EU-Mitgliedstaaten (wie Deutschland) sind wesentlich strenger und fassen u.U. unter Vertrieb auch Pre-Marketing-Tätigkeiten. Durch die AIFMD II wird das Pre-Marketing nunmehr durch eine Definition und eine Negativliste einheitlich geregelt. Wenn die Pre-Marketing Tätigkeit die genannten Merkmale nicht enthält, liegt keine regulierte Tätigkeit vor, d.h. eine Erlaubnis ist nicht erforderlich. Die Regelungen der AIFMD II ändern die deutsche Verwaltungspraxis der BaFin nicht. Danach wird beim Vertrieb von Fonds u.a. dann keine Erlaubnispflicht ausgelöst, wenn der Investmentfonds noch nicht aufgelegt ist, d.h. noch kein Investor den Fonds gezeichnet hat, und die Unterlagen noch nicht angebotsreif sind. Weitere Einzelheiten zum Pre-Marketing haben wir bereits in einem früheren Blogbeitrag veröffentlicht.

Ausblick auf Teil 3                               

Der dritte und letzte Teil der Beitragsreihe wird die Regelungen der AIFMD II zu Werbung im Rahmen des grenzüberschreitenden Fondsvertriebs näher beleuchten sowie ein allgemeines Fazit zur AIFMD II und den Erleichterungen beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb ziehen

ARUG II – Glasklar und öffentlich? Mitwirkungspolitik und Anlagestrategien von institutionelle Anlegern und Vermögensverwaltern

Geleitet vom angloamerikanischen Stewardship-Gedanken und mit dem Ziel die lückenhaften und zum Großteil nicht strafbewehrten Mitteilungspflichten (z.B. WpHG) zu ergänzen und eine durchgängige Transparenz für die Öffentlichkeit in Bezug auf die Mitwirkungspolitik und die Anlagestrategie großer Investoren zu geben, hat der Gesetzgeber nun zusätzliche Offenlegungspflichten im AktG niedergelegt.

Das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie gilt seit dem 1. Januar 2020. Es wurden u.a. die Vorschriften §§ 134a bis 134d AktG neu eingefügt. Sie enthalten Transparenzvorgaben und Offenlegungspflichten für institutionelle Anleger, Vermögensverwalter und Stimmrechtsberater.

Personeller Anwendungsbereich

§ 134a AktG setzt zunächst den personellen Anwendungsrahmen durch Niederlegung der Definitionen der betroffenen Subjekte.

Demnach handelt es sich bei einem institutionellen Anleger um Lebensversicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen (soweit sie sich auf Lebensversicherungen beziehen) und Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung. Die Vorschriften gelten insbesondere nicht für berufsständische Versorgungswerke und Einrichtungen der Zusatzversorgung, die aber ohnehin durch Landesrecht reguliert werden.

Vermögensverwalter sind Finanzdienstleistungsinstitute mit Erlaubnis zur Erbringung der Finanzportfolioverwaltung im Sinne des § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG und Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Erlaubnis gemäß § 20 Abs. 1 KAGB.

Transparenz- und Offenlegungspflichten

Die institutionellen Anleger und Vermögensverwalter unterliegen nun neuen Transparenzvorgaben nach § 134b AktG und Offenlegungspflichten nach § 134c AktG.

Zunächst müssen sie im Rahmen der Transparenzvorgaben ihre Mitwirkungspolitik (Politik, in der sie ihre Mitwirkung in den Portfoliogesellschaften beschreiben) veröffentlichen, wobei sie insbesondere die Ausübung von Aktionärsrechten, insbesondere im Rahmen ihrer Anlagestrategie, die Überwachung wichtiger Angelegenheiten der Portfoliogesellschaften, den Meinungsaustausch mit den Gesellschaftsorganen und den Interessenträgern der Gesellschaft, die Zusammenarbeit mit anderen Aktionären sowie den Umgang mit Interessenkonflikten beschreiben.

Gemäß dem Prinzip Comply or Explain sind die Vorgaben nach § 134b Abs. 1 bis 3 AktG kein zwingendes Recht. Alternativ kann eine Erklärung veröffentlicht werden, warum die Angaben nicht veröffentlicht wurden.

Weiterhin sind institutionelle Anleger nach § 134c Abs. 1 AktG verpflichtet, die Entsprechung mit ihrer Anlagestrategie und die mittel- bis langfristige Wertentwicklung ihrer Vermögenswerte offenzulegen.

Wird ein Vermögensverwalter für den institutionellen Anleger tätig, hat der institutionelle Anleger nach § 134c Abs. 2 AktG Angaben über Vereinbarungen mit dem Vermögensverwalter bezüglich der Abstimmung der Anlagestrategie und Anlageentscheidungen offenzulegen. Wurde zu einzelnen Angaben keine Vereinbarung getroffen, ist dies zu erklären (Comply or Explain). Alternativ kann auch der Vermögensverwalter die notwendigen Angaben veröffentlichen.

Der Vermögensverwalter hat dem institutionellen Anleger über die Anlagestrategie und deren Umsetzung jährlich zu berichten oder diese Informationen zu veröffentlichen.  

Die Informationen nach § 134b und c AktG müssen mindestens drei Jahre im Internet öffentlich zugänglich gemacht und jährlich aktualisiert werden.

Überschneidungen mit anderen Transparenz- und Offenlegungspflichten

Die Pflichten nach §§ 134b und c AktG können sich mit einer Vielzahl anderweitiger Berichts- und Offenlegungspflichten überschneiden. Sind die Informationen schon auf der Grundlage anderweitiger Pflichten veröffentlicht, sind auch die aktienrechtlichen Vorgaben erfüllt. Mögliche Überschneidungen können sich aus folgenden Pflichten ergeben:

  • aufsichtsrechtliche Pflichten,
  • Solvabilitäts- und Finanzbericht (SFCR); nach § 40 Abs. 2 S. 4 VAG können Versicherungsunternehmen ihren Offenlegungspflichten nach § 134c Abs. 1 und 2 AktG im SFCR erfüllen,
  • regelmäßiger aufsichtlicher Bericht (RSR),
  • Statement of Investment Policy Principles (SIPP) bei Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung (EbAV),
  • Stimmrechtsausübungsstrategien nach § 3 Abs. 2 KAVerOV und Art. 37 AIFM Level 2-VO bei Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen),
  • EU-Transparenz-Verordnung.

Konsequenzen von Verstößen gegen die Transparenz- und Offenlegungspflichten

Der Verstoß gegen §§ 134b und c ist nach § 405 Abs. 2a Nr. 8 und 9 AktG bußgeldbewehrt. Das Bundesamt für Justiz (BfJ) ist gemäß § 405 Abs. V Nr. 2 AktG für die Verfolgung zuständig.

Die BaFin ist nicht verpflichtet, Verstöße gegen die §§ 134b und c AktG direkt zu überwachen. Indirekte Konsequenzen von möglichen Verstößen können sich aus wiederholten oder nachhaltigen Verstößen ergeben, die auf eine mangelhafte Geschäftsorganisation hindeuten und gegebenenfalls zur Ergreifung von Maßnahmen der BaFin führt.

Fazit

Die Änderungen durch das ARUG II in Bezug auf die Transparenz- und Offenlegungspflichten wird voraussichtlich zu den gewünschten Ergebnissen führen. Eine Erfüllung der Pflichten durch andere bestehende Verpflichtungen ist zumindest in Teilen gegeben. Fraglich ist der eingeschränkte personelle Anwendungsbereich, insbesondere die Nichtanwendbarkeit auf berufsständische Versorgungswerke, der sich jedoch aus der mangelnden Regelungskompetenz der Bundes erklärt.

BaFin rückt die fachliche Eignung von Geschäftsleitern in den Fokus

Die BaFin konsultiert gerade ein überarbeitetes Merkblatt zu den Geschäftsleitern gemäß KWG, ZAG und KAGB. Geschäftsleiter müssen ihre fachliche und persönliche Eignung nachweisen, bevor sie ein Kreditinstitut, einen Finanzdienstleistungsinstitut, ein Zahlungsinstitut oder eine Kapitalverwaltungsgesellschaft führen dürfen. Die BaFin hat die Qualifikationen eines designierten Geschäftsleiters immer schon überprüft, doch von nun an scheint sie noch genauer hinzusehen.

Einiges bleibt beim Alten, auch wenn es im Merkblatt neu ist

Grundsätzlich gilt nach wie vor, wer einmal Geschäftsleiter eines regulierten Unternehmens war, hat es nicht schwer, diese Tätigkeit auch bei einem anderen regulierten Unternehmen fortzusetzen. Neben der fachlichen Eignung der einzelnen Geschäftsleiter, die theoretische und praktische Kenntnisse sowie Leitungserfahrung umfasst, wird künftig ein besonderes Augenmerk auch auf die fachliche Eignung der Geschäftsleitung in ihrer Gesamtheit gelegt. Denn die Institute sollen sicherstellen, dass neben der individuellen fachlichen Eignung jedes einzelnen Geschäftsleiters die Geschäftsleitung auch in ihrer Gesamtheit alle notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen mitbringt, um ihrer Gesamtverantwortung für eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation und den damit eihergehenden Anforderungen jederzeit gerecht zu werden. Zur Evaluierung der Gesamtqualifikation der Geschäftsleitung hat die BaFin ihrer Konsultation eine entsprechende Muster-Matrix beigefügt, die recht umfangreich die Überlegungen der Institute dokumentieren soll.

Auch das ist in der Verwaltungspraxis der BaFin kein ganz neuer Ansatz. Es war auch bisher möglich, dass in einem Institut, das z.B. auf digitale Lösungen spezialisiert ist, ein Geschäftsleiter besondere Fähigkeiten und Kenntnisse im Bereich der IT mitbringt, dafür aber noch nicht ganz so viel Erfahrung im Risikomanagement hat, wenn insgesamt in der Geschäftsleitung alle Verantwortungsbereiche abgedeckt sind. Die Tatsache, dass es dieses Prinzip jetzt in ein Merkblatt geschafft hat, zeigt, dass die BaFin bei Ernennung eines neuen Geschäftsleiters nicht mehr nur den einzelnen Geschäftsleiter überprüft, sondern sich auch erklären lassen wird, wie der neue Geschäftsleiter in die bereits bestehende Führungsriege passt.

Die BaFin geht weiterhin davon aus, dass neue Geschäftsleiter nach Amtseinführung geschult werden, um allen Anforderungen, die mit der Geschäftsleitung einhergehen, gerecht werden zu können. Insbesondere sollen alle neuen Geschäftsleiter Verständnis für die Struktur, das Geschäftsmodell, das Risikoprofil und die Governance-Regelungen des Instituts sowie ihre eigene Rolle in der Geschäftsleitung entwickeln. Dies soll durch Fort- und Weiterbildungen unterstützt werden. Das ist in der Praxis auch heute schon üblich. Auch forderte die BaFin auch in der Vergangenheit Institute auf, neue Geschäftsleiter entsprechend nach ihrer Ernennung zu schulen.

Es bleibt dabei, dass unbeschadet der aufsichtlichen Beurteilung die primäre Verantwortung für die Erst- und Folgebewertungen der individuellen Eignung und der Eignung in der Gesamtheit der Geschäftsleitung bei den Instituten verbleibt. Die BaFin überprüft dies regelmäßig anhand der Berichterstattung des Jahresabschlussprüfers. Die Institute sind verpflichtet, der BaFin und ggf. der Deutschen Bundesbank auf Anforderung weitere Unterlagen und Informationen zur Verfügung zu stellen, die es der Aufsicht erlauben, die Qualifikation der Geschäftsleiter zu beurteilen.

Neue Anforderungen

Daneben gibt es nun für Institute neue ToDos. Teil der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation eines Institutes ist künftig, dass es (a) Eignungsrichtlinien, (b) Diversitätsrichtlinien für Geschäftsleiter, Verwaltungs- und Aufsichtsratsmitglieder und Mitarbeiter, (c) Einführungs- und Schulungsrichtlinien und (d) Richtlinien spezifisch für den Umgang mit Interessenskonflikten für Geschäftsleiter, Verwaltungs- und Aufsichtsratsmitglieder und Mitarbeiter geben soll.

Die Eignungsrichtlinien sollen Richtlinien und Prozesse zur Bewertung der individuellen Eignung und der Eignung in der Gesamtheit der Geschäftsleitung aufstellen. Diese Richtlinien sollen an den gesamten Governance-Rahmen des Instituts, die Unternehmenskultur und die Risikobereitschaft des Instituts angepasst sein. Auch Inhaber von Schlüsselpositionen (etwa der Leiter der internen Revision oder der CFO, sofern dieser nicht Geschäftsleiter ist) sollen hier berücksichtigt werden.

Anknüpfend an die Eignungsrichtlinien müssen sich Institute künftig Gedanken über Fort- und Weiterbildung machen. Die Mitglieder der Geschäftsleitung bzw. des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans sollten, soweit möglich, vor Beginn der Tätigkeit über die Kultur, Werte, das Verhalten und die Strategie des Instituts und seiner Geschäftsleitung bzw. seines Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans informiert zu sein. Dafür müssen angemessene personelle und finanzielle Ressourcen zur Verfügung stehen. Die Richtlinien und Verfahren zur Einführung und Schulung von Mitgliedern der Geschäftsleitung bzw. des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans sollen nach Ansicht der BaFin mindestens die folgenden Inhalte umfassen:

  • jeweils Einführungs- und Schulungsziele getrennt für Geschäftsleitung und Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan; diese Ziele sollten für konkrete Positionen gemäß ihren bestimmten Verantwortlichkeiten und Beteiligung an Ausschüssen spezifiziert werden,
  • die Verantwortlichkeit für die Entwicklung eines ausführlichen Schulungsprogramms,
  • die für die Einführung und Schulung vom Institut zur Verfügung gestellten Finanz- und Personalressourcen unter Berücksichtigung der Anzahl und Kosten von Einführungs- und Schulungssitzungen, sowie dazugehörenden Verwaltungsaufgaben,
  • einen klar festgelegten Vorgang, nach dem jedes Mitglied des Leitungsorgans eine Einführung oder Schulung anfordern kann.

Darüber hinaus sollte das Institut einen Prozess zur Bestimmung der Bereiche einrichten, in denen Schulungen erforderlich sind. Das wird für die einzelnen Institute einiges an Planung und Umsetzungsaufwand erfordern.

Die BaFin verspricht sich davon qualifizierte Geschäftsleiter, die für aktuelle und künftige Aufgaben gut gerüstet sind.