BaFin überarbeitet Rundschreiben zu Anforderungen an die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften

Vermögenswerte von Alternativen Investmentvermögen (AIF) werden regelmäßig bewertet. Die Anforderungen, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erfüllen muss, wenn sie zur Bewertung der Vermögensgegenstände des von ihr verwalteten AIF einen externen Bewerter bestellt, sind in § 216 des Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) geregelt. Die gesetzlichen Anforderungen werden durch das BaFin Rundschreiben 07/2015 (WA) konkretisiert, das zwar unmittelbar nur für die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften gilt; die darin dargelegten Grundsätze können jedoch entsprechend bei der Bestellung externer Bewerter für andere Vermögensgegenstände Anwendung finden. Am 22. November 2018 hat die BaFin den Entwurf ihrer Überarbeitung des Rundschreibens (abrufbar unter ) öffentlich konsultiert und am 11. Januar 2019 nach den Stellungnahmen nochmal angepasst.

Dieser Beitrag stellt zunächst den Regelungszweck und die Anwendbarkeit des § 216 KAGB dar, bevor die Regelungsentwürfe der BaFin zur Konkretisierung dieser Vorschrift im Überblick dargestellt werden.

Die Bewertung der AIF-Vermögengegenstände nach § 216 KAGB

§ 216 KAGB stellt Anforderungen an die Personen auf, die die Bewertung der Vermögensgegenstände eines Fonds durchführen. Die Bewertung dient dem Schutz der (potentiellen) Anleger des Fonds. Denn sie ist maßgeblicher Bezugspunkt für die Frage, welchen Wert ein Anteil an dem Fonds hat, also welchen Zeichnungspreis der Anleger zur Investition in den Fonds aufbringen muss, und welchen Rückgabepreis er bei Rückgabe seiner Fondsanteile erhält. Daher schreibt § 217  KAGB vor, dass eine Bewertung der Vermögensgegenstände regelmäßig, jedoch mindestens einmal im Jahr vorzunehmen ist.

Die Bewertung kann dabei entweder durch einen externen Bewerter, der von dem Fonds unabhängig ist, oder von der KVG selbst vorgenommen werden. Letzteres setzt dabei aber voraus, dass die Bewertungsaufgabe unabhängig von den anderen Aufgaben der KVG ist und keine Interessenskonflikte durch die „interne Bewertung“ hervorgerufen werden. Auch die Verwahrstelle kann die Bewertung grundsätzlich vornehmen, soweit die Bewertung unabhängig von ihrer Verwahrfunktion erfolgt.

 Anwendbarkeit der Bewertungsvorschriften aus § 216 KAGB

Die Vorschriften des § 216 KAGB sind auf alle im KAGB vorgesehenen Fondsarten anwendbar. Unmittelbar gilt § 216 KAGB zwar nur für offene Publikums-AIF, also Fonds, deren Anteile von jedermann erworben und mind. einmal jährlich zurückgegeben werden können. Die Regelung findet auch Anwendung auf Immobilien-Sondervermögen; insoweit stellt § 250 KAGB allerdings einige Modifikationen und Ergänzungen auf, wie z.B. dass die Bewertung zwingend durch zwei externe Bewerter erfolgen muss. Durch entsprechende Verweise findet § 216 KAGB auch auf geschlossene  Publikums-AIF sowie auf offene und geschlossene Spezial-AIF Anwendung. Geschlossen ist ein Fonds, wenn die Anteile vor Ablauf einer bestimmten Laufzeit nicht zurück gegeben werden können. Spezial-AIF sind Fonds, die nur an professionelle oder semi-professionelle Anleger vertrieben werden dürfen. Es handelt sich dann entweder um sog. institutionelle Anleger wie z.B. Versicherungen oder Anleger, die mindestens 200.000 EUR investieren und über ein gewisses Sach- und Erfahrungswissen verfügen.

Anforderungen an die Bestellung eines externen Bewerters nach § 216 Abs. 2 KAGB

Zur Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters ist das Formular der BaFin „Anzeigeschreiben zur Bestellung eines externen Bewerters“ (abrufbar in der neuen Entwurfsfassung unter von der KVG zu verwenden und der BaFin zuzuleiten. § 216 Abs. 2 KAGB regelt, was die KVG in diesem Zusammenhang der BaFin anzeigen muss. Diese Anzeigepflichten sowie die jeweiligen Konkretisierungen durch die BaFin stellen wir im Folgenden im Überblick dar.

Regulierung des externen Bewerters

Der externe Bewerter muss entweder einer gesetzlich anerkannten obligatorischen berufsmäßigen Regulierung, Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regelungen unterliegen.

Als Beispiel für Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Berufsausübung regeln, führt die BaFin § 36 der Gewerbeordnung (GewO) für öffentlich bestellte Sachverständige an. Die Vorschrift regelt die Bestellung, die Befugnisse und die Verpflichtungen der Sachverständigen. Berufsständischen Regelungen unterliegen hingegen alle Berufe, die in berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie zum Beispiel in der Wirtschaftsprüfungskammer, organisiert sind. Die Berufsständischen Regelungen können dabei z.B. die Berufszulassung an ein bestimmtes Eignungsverfahren knüpfen oder die Berufsausübung regeln, in dem sie z.B. Standards für die Wertermittlung des Vermögensgegenstandes oder die Aus- und Fortbildung der Mitglieder regeln.

Bei der BaFin einzureichen sind die Nachweise über die Regulierung des externen Bewerters, also z.B. der Nachweis über seine öffentliche Bestellung oder seine Bestellung als Wirtschaftsprüfer.

Berufliche Garantien

Der externe Bewerter muss bestimmte berufliche Garantien vorweisen, um die Bewertungsfunktion wirksam ausüben zu können. Das umfasst zunächst das Vorhandensein von ausreichend Personal und technischen Ressourcen. Daher sind die Personen, die die Vermögensbewertung durchführen werden, zu benennen. Über die ausreichende technisch-organisatorische Ausstattung ist eine Erklärung abzugeben.

Weiter muss der externe Bewerter nachweisen, über ein adäquates Bewertungsverfahren zu verfügen, indem er z.B. die internen Abläufe der Bewertung sowie eine Prozessbeschreibung vornimmt. Zudem muss der externe Bewerter fachlich geeignet und zuverlässig sein. Das kann er der BaFin nachweisen, indem ein lückenloser Lebenslauf inklusive der Kenntnisse im Immobilienwesen, ein Führungszeugnis, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister, eine Straffreiheitserklärung und eine Erklärung über die ausreichende berufliche Erfahrung vorgelegt werden.

Beachtung der Auslagerungsregelungen

Auch wenn die Bestellung eines externen Bewerters kein Auslagerungsverhältnis, sondern eine Beauftragung darstellt, ordnet § 216 Abs. 2 KAGB die Einhaltung einiger Vorschriften, die die Auslagerung betreffen, an.

So muss die Bestellung des externen Bewerters aus einem objektiven Grund gerechtfertigt sein. Das Vorliegen eines objektiven Grundes wird vermutet, soweit gesetzlich nur eine externe Bewertung der Vermögensgegenstände vorgesehen ist (z.B. in § 231 Abs. 2 und § 250 KAGB). Weiter muss nachgewiesen werden, wie die ordnungsgemäße Bewertung durch den externen Bewerter überwacht wird und welche vertraglichen Kündigungsrechte bestehen. Die Unabhängigkeit des Bewerters darf durch die Überwachungsmaßnahmen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Es muss auch nachgewiesen werden, dass eine wirksame Beaufsichtigung der KVG durch die BaFin nicht durch die externe Bewertung beeinträchtigt wird. Das ist dann der Fall, wenn die KVG den externen Bewerter vertraglich verpflichtet, im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgabe mit der BaFin sowie dem Abschlussprüfer der KVG und des AIF zu kooperieren und Zugang zu den mit der externen Bewertung zusammenhängenden Daten zu gewähren.

Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter

Wird eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter bestellt, gelten die Anforderungen von § 216 KAGB bezogen auf die juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft. Während einige der von § 216 KAGB geforderten Nachweise auch dann ohne Weiteres möglich sind, wie z.B. der Nachweis personeller und technischer Ressourcen, sind andere Voraussetzungen, wie z.B. die Unabhängigkeit und fachliche Eignung, personenbezogen. Die personenbezogenen Voraussetzungen müssen für die jeweilige natürliche Person, die bei der juristischen Person bzw. Personenhandelsgesellschaft beschäftigt ist und die Bewertung vornimmt, jeweils in einem getrennten Anzeigeschreiben der BaFin angezeigt werden.

Fazit

Die Anforderungen von § 216 Abs. 2 KAGB bzgl. der Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters durch die KVG werden von den (Entwurfs-) Regelungen der BaFin erläutert und konkretisiert. Dadurch wird eine Ausfüll- und Bearbeitungshilfe für das Anzeigeschreiben bereitgestellt, was dessen Handhabung deutlich erleichtert dürfte.

ESMA startete Konsultation zur Förderung der Nachhaltigkeit auf den EU-Kapitalmärkten

ESMA (The European Securities and Markets Authority) startete am 19. Dezember 2018 eine öffentliche Konsultation zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft. Im Rahmen der Konsultation sollen Interessengruppen zu dem Entwurf eines technical advice betreffend die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und -faktoren in unter anderem die AIFMD sowie die UCITS-Richtlinie Stellung beziehen. Am 4. Februar 2019 fand eine öffentliche Anhörung statt. ESMA wird die Rückmeldung im Rahmen der Konsultation berücksichtigen, um den Entwurf des technical advice zu finalisieren. Die Konsultation endete am 19. Februar 2019.

Hintergrund

Im Mai 2018 hat die Europäische Kommission ein Maßnahmenpaket zum Thema nachhaltige Finanzwirtschaft verabschiedet. Am 24. Juli 2018 hat die Europäische Kommission an ESMA die Anfrage gestellt, Vorschläge für Änderungen der entsprechenden Rechtsgrundlagen zum Zwecke der Integration von Nachhaltigkeitsfaktoren sowie -risiken zu unterbreiten. Die Frist für ESMA läuft bis zum 30. April 2019.

Änderungsvorschläge

ESMA schlägt Änderungen bezogen auf die AIFMD und die UCITS-Richtlinie in den folgenden Bereichen vor:

  • Allgemeine organisatorische Anforderungen: Einbeziehung von Nachhaltigkeitsrisiken in organisatorische Prozesse, Systeme und Kontrollmechanismen, um sicherzustellen, dass diese ordnungsgemäß in den Anlage- und Risikomanagementprozessen berücksichtigt werden.
  • Ressourcen: Berücksichtigung der erforderlichen Ressourcen und Kompetenzen für die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken.
  • Verantwortlichkeiten des oberen Managements: Klarstellung, dass die Integration von Nachhaltigkeitsrisiken Teil der Verantwortung des hohen Managements ist.
  • Interessenkonflikte: Berücksichtigung der Arten von Interessenkonflikten, die sich im Zusammenhang mit der Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und –faktoren ergeben.
  • Anforderungen an Due Diligence: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Auswahl und Überwachung von Investments, Entwicklung von Richtlinien und Prozessen bezogen auf Due Diligence sowie die Einführung wirksamer Maßnahmen.
  • Risikomanagement: Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsrisiken bei der Entwicklung, Implementierung und Aufrechterhaltung von angemessenen und dokumentierten Richtlinien zum Risikomanagement.

Ausblick

Das Thema Nachhaltigkeit ist derzeit omnipräsent im Finanzsektor. Nach und nach gewinnt der Aktionsplan des Europäischen Kommission an Konturen. Es bleibt abzuwarten, auf welche konkreten Änderungen der AIFMD und der UCITS-Richtlinie sich ESMA festlegen wird und ob die implementierten Maßnahmen in ihrer Umsetzung zu einer nachhaltigen Finanzwirtschaft führen werden.

Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger weiterhin Gegenstand von Beschränkungen – Update

Der Vertrieb von binären Optionen und CFDs gegenüber Kleinanlegern ist weiterhin Gegenstand von Produktinterventionsmaßnahmen, sowohl auf europäischer, als auch auf nationaler Ebene.

Binäre Optionen

Die European Securities and Markets Authority (ESMA) hat am 14. Dezember 2018 ihren Beschluss veröffentlicht, mit dem sie ihre Produktinterventionsmaßnahme von Juni bzw. Oktober 2018 für weitere drei Monate ab dem 02. Januar 2019 verlängert, abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 29. November ihren Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Beschränkung des Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger veröffentlicht. Aus Sicht der BaFin ist eine Regelung auf nationaler Ebene erforderlich, da die Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA stets befristet sind und seitens der BaFin sichergestellt werden soll, dass der Anlegerschutz in Deutschland unabhängig von der Verlängerung der europäischen Maßnahmen dauerhaft gewährleistet ist. Inhaltlich übernimmt die BaFin darin im Wesentlichen die Regelungen der Produktinterventionsmaßnahme der ESMA. Für detailliertere Informationen siehe dazu unsere früheren Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018 .

CFDs

Auch bzgl. CFDs hat die ESMA ihre Produktinterventionsmaßnahme mit Beschluss vom 23.01.2019 zum 01. Februar 2019 mit Wirkung für drei Monate verlängert abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die BaFin am 20. Dezember 2018 den Entwurf ihrer Allgemeinverfügung zur Beschränkung von CFDs veröffentlicht. Inhaltlich übernimmt die BaFin dabei die Regelungen der ESMA und legt u.a. Hebel-Obergrenzen, einen Negativsaldoschutz auf Einzelkontenbasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest (vgl. auch dazu die Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018). Auch hier ist das Ziel der BaFin, den Anlegerschutz auf nationaler Ebene unabhängig von den befristeten europäischen Produktinterventionsmaßnahmen zu gewährleisten.

Ausblick

Für beide Entwürfe hat die BaFin Stellungnahmefristen gesetzt, die am 20. Dezember 2018 (Entwurf für Beschränkung binärer Optionen) bzw. am 10. Januar 2019 (Entwurf für Beschränkung von CFDs) abgelaufen sind. Bis zum jetzigen Zeitpunkt hat die BaFin noch keine endgültigen Versionen der Allgemeinverfügungen veröffentlicht. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Allgemeinverfügung wird der Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger in Deutschland aber dauerhaft beschränkt sein und damit wohl kein profitables Marktmodell mehr darstellen.

EIOPA veröffentlicht ein Konsultationspapier zum Thema Integration von Nachhaltigkeitsrisiken und – faktoren

Die EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) hat am 28. November 2018 den Entwurf eines Technical Advice betreffend mögliche Anpassungen der delegierten Rechtsakte bezogen auf Solvency II sowie der Insurance Distribution Directive (IDD) (Richtlinie (EU) 2016/97) veröffentlicht. Die Konsultation endete am 30. Januar 2019.  

Die vorgeschlagenen Änderungen im Zusammenhang mit Solvency II zielen darauf ab, die Identifikation und die Bewertung der Nachhaltigkeitsrisiken auf den Gebieten des Underwriting und der Investitionen sicherzustellen. Dabei sollen die potentiellen langfristigen Auswirkungen auf Anlageentscheidungen bezogen auf Nachhaltigkeitsfaktoren Berücksichtigung finden (sog. steward principle). Zudem sollen die Präferenzen des Versicherungsnehmers für die ESG-Kriterien (Environmental, Social und Governance) reflektiert werden.

Die vorgeschlagenen Änderungen bezogen auf die IDD betreffen die folgenden Bereiche:

  • Interessenkonflikte: Versicherungsunternehmen bzw. Versicherungsvermittler sollen bei der Ermittlung von Interessenkonflikten, die die Interessen des Kunden beeinträchtigen könnten, auch solche Interessenkonflikte berücksichtigen, die im Zusammenhang mit Nachhaltigkeitsthemen stehen. Versicherungsunternehmen und Versicherungsvermittler sollen über geeignete Vorkehrungen verfügen, um sicherzustellen, dass ESG-Überlegungen in den Beratungsprozess einbezogen werden.
  • Produktüberwachung & Governance: Die ESG-Präferenzen der Kunden im Zielmarkt sollten in verschiedenen Phasen des Produktlebenszyklus berücksichtigt werden, wenn das Versicherungsprodukt Kunden angeboten wird, die Versicherungsprodukte mit einem ESG-Profil bevorzugen.

Stellungnahmen sollen auf der Grundlage der folgenden drei Grundsätze entwickelt wurde: Kohärenz mit den aktuellen Anforderungen, Verhältnismäßigkeit sowie sektorübergreifende Konsistenz.

Mit dem Konsultationspapier reagiert die EIOPA auf eine Anfrage der Europäischen Kommission vom 1. August 2018. Insbesondere bezog sich die Anfrage auf die folgenden Themen: organisatorische Anforderungen, Betriebsbedingungen, Risikomanagement sowie Zielmarktbewertung (letzteres nur im Zusammenhang mit der IDD).

Nachhaltigkeit wird im gesamten Finanzmarkt zum Dauerthema und Schwerpunkt auch für die Aufsichtsbehörden. Es bleibt abzuwarten, welche messbaren Kriterien letztlich als Konsens festgelegt werden, um Investitionen tatsächlich nachhaltiger zu gestalten.

Gesetzliche Vorgaben an den Aufsichtsrat eines Kreditinstituts – unübersichtlich oder doch ganz einfach?

Der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts muss von Governance Rules über das Bankaufsichtsrecht bis hin zur Aufsichtspraxis eine Fülle an Vorgaben beachten. Doch in welchem Verhältnis stehen diese Vorgaben zueinander und was muss konkret beachtet werden?
In einer Aktiengesellschaft (AG) steht dem Vorstand der Aufsichtsrat gegenüber. Der Vorstand leitet die Geschäfte, vertritt die Gesellschaft nach außen und wird dabei vom Aufsichtsrat kontrolliert. Beide Organe haben insbesondere im Anschluss an die Finanzkrise eine umfangreiche aufsichtsrechtliche Regulierung erfahren. Details zu Anforderungen an die Geschäftsleiter haben wir vor kurzem hier  beschrieben. Auch den Aufsichtsrat treffen eine Vielzahl deutscher und europäischer Regeln, die unterschiedliche Bereiche regulieren und unterschiedliche Ziele verfolgen. Einerseits ist der Aufsichtsrat gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterworfen, die von der Rechtsform des Instituts abhängig sind. Andererseits sind aufsichtsrechtliche Vorgaben relevant, die sich aus dem deutschen und europäischen Bankaufsichtsrecht sowie der Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörden ergeben.

Governance Rules

Die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an den Aufsichtsrat einer AG finden sich im Aktiengesetz (AktG). Dort werden die Anzahl und Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder festgelegt und Vorgaben bezüglich der Organisation und der Eignungsvoraussetzungen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds getroffen. Speziell in einem Kreditinstitut muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen, der gesamte Aufsichtsrat muss mit dem Geschäftsfeld, in dem die AG tätig ist, vertraut sein. Aufgaben des Aufsichtsrat sind bspw. die Bestellung und Abberufung des Vorstands und  die Überwachung der Geschäftsführung. Konkretisiert wird dies durch den Deutschen Corporate Governance Kodex , in dem genauere Empfehlungen und Anregungen getroffen werden. So soll der Aufsichtsrat bei der Vorstandsbestellung beispielsweise auf Vielfalt (Diversity) achten, jedes Aufsichtsratsmitglied soll ausschließlich im Unternehmensinteresse handeln und Interessenskonflikte offenlegen. Daneben wird auch die interne Organisation des Aufsichtsrats konkreter beschrieben. Dieser Kodex ist nicht rechtsverbindlich, dennoch muss jede Abweichung gesondert begründet werden. So wird Transparenz sichergestellt, gleichzeitig werden branchen- und unternehmensspezifische Bedürfnisse gewahrt und ein Marktstandard etabliert. Der Kodex wird laufend aktualisiert. Aktuell kann noch bis zum 31. Januar 2019 zur neuen Fassung Stellung genommen werden . Weitere Pflichten können sich aus Satzung oder Geschäftsordnung der AG sowie des Aufsichtsrats ergeben.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen auf deutscher und europäischer Ebene

Auf deutscher Ebene schreibt das Kreditwesengesetz (KWG) für Kreditinstitute unabhängig von ihrer Rechtsform Besetzung, Organisation und Aufgaben des Aufsichtsrats vor. Danach müssen die Aufsichtsratsmitglieder zuverlässig sein, die erforderliche Sachkunde vorweisen können und der Wahrnehmung ihrer Aufsichtsaufgaben ausreichend Zeit widmen können. Der Aufsichtsrat muss in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäftsleitung notwendig sind. Hier wurden die Anforderungen in den letzten Jahren erheblich verschärft. In der Aufsichtspraxis wird das KWG durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mittels Merkblättern hinsichtlich der Voraussetzungen und Erwartungen an die Aufsichtsratsmitglieder und an die Kontrollanforderungen konkretisiert. Die Verwaltungspraxis der BaFin wird dort durch Erläuterungen und Beispiele erklärt. Die Institute haben je nach Größe und Geschäftsmodell die Freiheit, den Umfang der Pflichten des Aufsichtsrats und der Aufsichtsratsmitglieder selbst zu bestimmen. Eine Abstimmung mit der BaFin ist jedoch im Einzelfall sinnvoll. Die Verlautbarungen der BaFin binden die Institute zwar nicht rechtlich, aber faktisch, da sie die Verwaltungspraxis BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde widerspiegeln.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen werden daneben auch auf europäischer Ebene festgelegt. Die EU erlässt Verordnungen und Richtlinien. Verordnungen gelten für alle Marktteilnehmer unmittelbar, Richtlinien bedürfen zur Geltung im Normalfall der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht. Diese Instrumente sind prinzipienbasiert und daher auslegungsbedürftig. Die Auslegung erfolgt durch Äußerungen der Europäischen Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA mittels Leitlinien und Q&As oder auch der Europäischen Zentralbank mittels Leitfäden. Diese Äußerungen sind nicht unmittelbar für die Institute rechtsverbindlich und können erst Wirkung entfalten, wenn die BaFin sie in ihre Verwaltungspraxis übernimmt.

Die EBA hat Leitlinien zur internen Governance und Eignungsbewertung veröffentlicht, in denen die Anforderungen an Aufsichtsräte thematisiert werden. Diese Leitlinien hat die BaFin bislang jedoch nicht in ihre Verwaltungspraxis übernommen. Noch hat die BaFin sich nicht zur Nichtübernahme geäußert. Doch Grund ist wahrscheinlich, dass die Leitlinien durchweg von einem monistischen Modell ausgehen, bei dem ein Leitungsorgan gleichzeitig Geschäftsführung und Kontrollinstanz ist, während in Deutschland bei den beaufsichtigten Instituten das dualistische Modell einschlägig ist, bei dem Geschäftsleitung und Kontrollinstanz ohnehin getrennt sind. Dies führt dazu, dass die Leitlinien auf das deutsche Modell nicht richtig passen.

Wie passt das Gesellschaftsrecht mit dem Aufsichtsrecht zusammen? Und was soll der Aufsichtsrat einer AG nun in der Praxis beachten?

Die vielen verschiedenen Regeln kommen durch die diversen Perspektiven und Zielrichtungen der deutschen und europäischen Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden zustande. Während die gesellschaftsrechtlichen Regelungen abhängig von der Rechtsform des Kreditinstituts sind, behandelt das Aufsichtsrecht rechtsformübergreifend alle Kreditinstitute gleich. Inhaltlich widersprechen sich die gesetzlichen Vorgaben in ihren Schnittmengen nicht, sondern ergänzen sich vielmehr. Das Aufsichtsrecht wird auf deutscher und europäischer Ebene laufend optimiert, um aktuelle Gegebenheiten zu berücksichtigen. Auch die Governance Rules werden fortwährend angepasst. In der Praxis wird von Kreditinstituten erwartet, dass sie sich bezüglich der Anforderungen an den Aufsichtsrat sowohl an den Vorgaben der BaFin als auch dem Deutschen Corporate Governance Kodex und den sonstigen gesetzlichen Vorgaben orientieren.

 

 

Entwurf der neuen FinVermV bringt Verschärfungen und Erleichterungen mit sich

Am 7. November 2018 hatdas Bundesministerium für Wirtschaft und Energie den lang erwarteten Referentenentwurf   für die Verordnung zurÄnderung der Finanzanlagenvermittlungsordnung (FinVermV) veröffentlicht. Hintergrund ist die Anpassung derFinVermV an die Vorgaben der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFIDII). 
Wir hatten bereits hier darüber berichtet. Die neue FinVermV wird regeln, welche Vorschriften derMiFID II auch für gewerbliche Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach§ 34f GewO gelten. Zu dem Referentenentwurf konnte bis zum 22. November 2018Stellung genommen werden. Es wird erwartet, dass die neue FinVermV ohneÜbergangsfrist zum Jahresbeginn 2019 in Kraft treten wird.

Nach dem Willen der Bundesregierung sollten Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine den Regulierungen für Banken und Finanzdienstleister nach dem WpHG entsprechende Regulierung erfahren. Doch wie weit diese entsprechende Regulierung konkret gehen soll, war bis zur Veröffentlichung des Referentenentwurfs nicht klar. Zu Anfang die schlechte Nachricht – auf Finanzanlagenvermittler kommen Verschärfungen zu.

Zukünftig müssen Finanzanlagenvermittler dieInhalte von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation aufzeichnen (Taping), sobald sie Vermittlung vonoder Beratung zu Finanzanlagen erbringen. Der Anlagevermittler muss zudem sicherstellen,dass auch mitwirkende Beschäftigte diese Pflicht einhalten. Dies dient derStärkung des Anlegerschutzes, der Verbesserung der Marktüberwachung und schafftRechtssicherheit für beide Seiten, Finanzanlagenvermittler und Anleger. DieRegelung orientiert sich am WpHG, vgl. zu den Anforderungen hier Nicht erfasst sind Gespräche, die nicht Beratung oder Vermittlung voneinzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben.Anbahnungsgespräche, Terminabsprachen und Kommunikation, die sich aufVersicherungsprodukte oder Darlehen bezieht, sind also nicht aufzuzeichnen. DieAbgrenzung ist jedoch schwierig, wenn sich ein Gespräch in eine andere als diegeplante Richtung entwickelt. Das Taping wird erhebliche Ressourcen inzeitlicher, technischer und personeller Hinsicht erfordern.

Ähnlich stellt es bezüglich der Vermeidung,Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten dar.Der Anlagevermittler muss angemessene Maßnahmen treffen, umInteressenkonflikte zu erkennen und zu vermeiden. Lassen sichInteressenkonflikte seitens des Anlagevermittlers im Vorfeld nicht vermeiden, müssen sie derart geregelt werden, dasssie keine Nachteile für den Anleger auslösen. Das betrifft insbesondere Interessenkonflikte,die durch Zuwendungen, ähnliche Anreize oder die Vergütungsstrukturhervorgerufen werden können. Bestehen trotz angemessener Maßnahmen weiterhin Interessenkonflikte, so sinddiese dem Anleger gegenüber rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts offen zulegen. Die Art und Weise der Vergütungsstruktur und/oder Bewertung derMitarbeiter darf nicht mit der Mitarbeiterpflicht kollidieren, in bestmöglichenKundeninteresse zu handeln. Die konkrete Ausgestaltung darf auf keinen Falldazu führen, dass die Anlagenempfehlung nicht durch die Bedürfnisse desAnlegers, sondern durch die Vergütungsinteressen der Mitarbeiter bestimmt wird.Die Annahme und Gewährung von Zuwendungen darf sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Der Anlagevermittler muss außerdemstets im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionellhandeln.

Schon unter der aktuellen FinVermV besteht für Finanzanlagenvermittlergegenüber dem Anleger eine Informationspflichthinsichtlich Risiken, Kosten und Nebenkosten der Anlage, der neue Referentenentwurfverlangt jedoch einen detaillierteren Kostenausweis. Das beinhaltet für dieFinanzanlagenvermittler die Pflicht zu einer Kostenaufstellung sowohl ex-ante alsauch ex-post. Sie müssen ihren Kunden nunmehr schon vor dem Abschluss des Geschäfts detailliert aufschlüsseln, welcheKosten für das Produkt voraussichtlich fällig werden. Der Anleger soll damit indie Lage versetzt werden, eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können. Nach Abschluss des Geschäfts müssen danndie tatsächlich angefallenen Kosten zusammengestellt werden. Das bedeutet einenerhöhten Verwaltungsaufwand für die Vermittler, der allerdings dadurch etwasabgeschwächt wird, dass sie für die Kostenaufstellung auch die Informationenverwenden können, die ihnen das die Finanzanlage konzipierende Unternehmen, derEmittent oder das depotverwaltende Institut zur Verfügung stellt.

Mit der Regulierung gehen aber auch gute Nachrichten fürFinanzanlagenvermittler einher.

Die Zuwendungsregeln fürAnlagevermittler sind weniger streng ausgefallen als die des WpHG, vgl. hier.Annahme und Gewährung von Zuwendungen dürfen sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Allerdings muss nicht jedeZuwendung vollständig in die Qualitätsverbesserung fließen, sodassAnlagevermittler Provisionen behalten dürfen. Auch müssen dieFinanzanlagevermittler im Gegensatz zu Banken und Finanzdienstleistern nach demWpHG keine eigene Zielmarktbestimmungvornehmen. Es reicht aus, wenn sie die Zielmarktbestimmung des Emittenten oderKonzepteurs einholen und verstehen, um so sicherstellen zu können dass sie demAnleger nur passende Finanzanlagen vermitteln. Die bisherige Pflicht zurErstellung eines Beratungsprotokolls entfällt. Stattdessen muss dem Anlegereine Geeignetheitserklärung zurVerfügung gestellt werden, in der die Gründe für die Anlageempfehlungzusammengefasst sind. Zudem ist auch weiterhin keine direkte Beaufsichtigung durch die BaFin vorgesehen.

Was bleibt also festzuhalten? Die neue FinVermV wird durchaus zu Veränderungenfür die Finanzanlagenvermittler führen. Insbesondere das Taping und dieKostenaufstellung ex-ante und ex-post, wird zu einem erhöhten Arbeitsaufwandführen. Positiv dürfte im Markt hingegen vor allem aufgenommen werden, dasskeine eigene Zielmarktbestimmung von den Vermittlern vorzunehmen ist und dieZuwendungsregeln weniger streng als befürchtet ausgefallen sind. BestehendeGeschäftsmodelle müssen daher nicht grundlegend neu gedacht, sondern lediglichinterne Prozesse angepasst werden.

Crowdinvesting-Plattformen im Visier der BaFin

Schwarmfinanzierung (Crowdinvesting) bezeichnet die Finanzierung eines konkreten Projektes durch eine große Anzahl von Geldgebern, wobei die Vermittlung über Internet-Dienstleistungsplattformen erfolgt. Mit dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes am 10. Juli 2015 wurden einige Ausnahmen in das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) aufgenommen. § 2a VermAnlG befreit bestimmte öffentliche Angebote von Vermögensanlagen, die im Rahmen einer Schwarmfinanzierung über eine Internet-Dienstleistungsplattform angeboten werden, unter anderem von der Prospektpflicht. Mit der Befreiung von der Prospektpflicht wird für kleine und mittelgroße Unternehmen sowie Start-Ups die Möglichkeit eröffnet, sich auf unkomplizierte Weise Zugang zum Kapital zu verschaffen. Insbesondere ist eine solche Kapitalbeschaffung mit einer Kostenersparnis verbunden, da bei bestehender Prospektpflicht die Billigung und Aufbewahrung von Prospekten zwischen EUR 1.500,- und EUR 15.000,- an Gebühren auslösen können. Zudem kommen regelmäßig zusätzliche Kosten für die Erstellung des Prospektes hinzu.

Status quo

Ein Jahr nach Inkrafttreten des § 2a VermAnlG hat die BaFin in einem Fachartikel eine erste Bilanz gezogen. Es konnte unter anderem festgestellt werden, dass viele Anbieter sich lediglich mit der Befreiung von der Prospektpflicht, nicht aber mit den übrigen für sie geltenden Vorgaben zu unter anderem dem Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) nach §§ 13, 13a VermAnlG oder dem Risiko- bzw. Rendite-Warnhinweis nach § 12 Abs. 2 und 3 VermAnlG auseinandergesetzt hatten. Zwar hatte sich die Qualität der Angebote grundsätzlich verbessert. Dennoch stellte die BaFin in ihrer aktuellen Internetrecherche bei 70 % der untersuchten Plattformen Auffälligkeiten fest. Dabei konzentrierte sich die BaFin auf Vermögensanlagen, die nach Maßgabe von § 2a VermAnlG prospektfrei über die jeweiligen Plattformen erworben werden können.

Werbe- und Veröffentlichungspflichten

Es wurden insgesamt Projekte auf 50 Crowdinvesting-Plattformen insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung von Werbe- und Veröffentlichungspflichten gemäß §§ 12 und 13a VermAnlG überprüft, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung auf der ordnungsgemäßen Gestaltung von Warnhinweisen und der freien Zugänglichkeit des VIBs lag. Hinweise sind dann erforderlich, wenn Werbung mit den wesentlichen Merkmalen der Vermögensanlage geschaltet wird. Zudem bedarf eine Bewerbung der Anlage in sozialen Medien ebenfalls der Hinweise. Ferner dürfen auch auf Werbevideos zu der konkreten Vermögensanlage die Hinweise nicht fehlen, denn die Werbevorschriften nach dem VermAnlG gelten auch hier.

Warnhinweise

Der häufigste festgestellte Missstand (94% der Verstöße) betraf den Risiko-Warnhinweis (§ 12, Abs. 2 VermAnlG), dass der Erwerb der Vermögensanlage mit erheblichen Risiken verbunden ist und zum vollständigen Verlust des eingesetzten Vermögens führen kann. Der Hinweis war unter anderem nicht deutlich genug hervorgehoben, ungeeignet positioniert, fehlte sogar vollständig oder es fehlte eine durchgängige Anzeige bei Werbevideos. Von den Vermögensanlagenanbietern ist zudem der Rendite-Warnhinweis (§ 12, Abs. 3 VermAnlG), dass der in Aussicht gestellte Ertrag nicht gewährleistet ist und auch niedriger ausfallen kann, aufzunehmen. Hier stellte die BaFin sogar ein mangelndes Bewusstsein dafür fest, dass es eines solchen Hinweises grundsätzlich bedarf. Der Rendite-Warnhinweis war auf 55% der geprüften Plattformen gar nicht vorhanden. Im Übrigen war der Hinweis unter anderem nicht deutlich genug hervorgehoben, entsprach nicht dem Gesetzeswortlaut oder es fehlte eine durchgängige Anzeige bei Werbevideos. Bei 17% der geprüften Seiten war das VIB passwortgeschützt und damit nicht ohne Zugriffsbeschränkungen für jedermann zugänglich wie von § 13a Abs. 2 VermAnlG vorgesehen.

Konsequenz bei Verstößen

Verstöße gegen die Vorgaben im VermAnlG können als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 € geahndet werden. Zudem kann die BaFin ihre Maßnahmen veröffentlichen, was zusätzlich einen Reputationsschaden mit sich bringen kann.

Die Ergebnisse der Recherche wurden den jeweiligen Plattformen in einem nicht-förmlichen Verfahren mitgeteilt. Für die Einhaltung der relevanten Vorgaben aus dem VermAnlG sind grundsätzlich die Anbieter der Anlage zuständig. Gleichwohl wird der Werbeauftritt nicht selten von den Plattformen umgesetzt. Deshalb richtet sich die BaFin direkt an die Betreiber der Plattformen, sodass die mitgeteilten Verstöße schnellstmöglich behoben werden können. Aus Sicht der BaFin war die Internetrecherche durchaus erfolgreich, da die Betreiber nicht zuletzt große Kooperationsbereitschaft zeigten und eine zusätzliche Sensibilisierung bezogen auf die Einhaltung der Werbevorschriften im VermAnlG erreicht werden konnte. Bei der Einführung von neuen Projekten finden die Vorschriften insgesamt von Beginn an mehr Beachtung.

Der Notfallplan nach der Benchmark Verordnung: Hintergründe und aufsichtsrechtliche Anforderungen

Marktteilnehmer, die Indizes in Finanzprodukten verwenden und diese Finanzprodukte Kunden anbieten, sind verpflichtet, sog. Notfallpläne für den Umgang mit Indizes zu erstellen, für den Fall, dass ein verwendeter Index irgendwann nicht mehr zur Verfügung steht. Was genau ist hierbei zu beachten?

Die Verordnung (EU) 2016/1011 vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden (“Benchmark Verordnung”)  regelt die regulatorischen Anforderungen an Administratoren, Kontributoren und Verwender eines Index als Referenzwert für ein Finanzprodukt sowohl hinsichtlich der Erstellung und Verwendung der Indizes als auch der Daten, die dazu übermittelt werden. Sie ist die Reaktion der EU auf die Manipulation von LIBOR und EURIBOR. Die Verordnung will sicherstellen, dass Indizes, die in der EU hergestellt und als Referenzwert verwendet werden, nicht nochmals Gegenstand solcher Manipulationen sein können.

Den neuen regulatorischen Anforderungen der Benchmark Verordnung entsprechen die momentan vom Markt als Referenzwert verwendeten Indizes zum Teil nicht. So stehen bspw. der LIBOR und auch EONIA nicht im Einklang mit den Anforderungen der Benchmark Verordnung. Nach den in der Verordnung geregelten Übergangsvorschriften darf ab dem 01. Januar 2020 kein Neugeschäft auf nicht mit den Vorgaben der Benchmark Verordnung übereinstimmenden Indizes abgeschlossen werden. Als Nachfolger für EONIA hat die Arbeitsgruppe der Europäischen Zentralbank am 13. September 2018 daher ESTER empfohlen.

Nach Art. 28 Abs. 2 der Benchmark Verordnung sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden, verpflichtet, sog. Notfallpläne aufzustellen. Notfallpläne sind robuste schriftliche Pläne, in denen sie Maßnahmen darlegen, die sie ergreifen, wenn sich ein Referenzwert wesentlich ändert oder nicht mehr bereitgestellt wird. Aufgrund des zukünftigen Wegfalls von z.B. LIBOR und EONIA rücken die Notfallpläne immer mehr in den Fokus. Die beaufsichtigten Unternehmen sind seit dem 01. Januar 2018 verpflichtet, Notfallpläne vorzuhalten. In der Praxis besteht zur Zeit aber noch viel Unsicherheit über die konkreten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Notfallpläne. Dieser Beitrag soll die rechtlichen Anforderungen, die an die Notfallpläne von der Benchmark Verordnung gestellt werden, im Überblick darstellen. Dabei werden auch die neuesten Aussagen der European Securities and Marktes Authority (“ESMA”)  berücksichtigt.

Wer muss einen Notfallplan aufstellen?

Verpflichtet einen Notfallplan aufzustellen, sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden. Unter die beaufsichtigten Unternehmen fallen etwa Kreditinstitute nach der Eigenkapital-Richtlinie (“CRR”), Wertpapierfirmen im Sinne der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (“MiFID II”) und Verwalter Alternativer Investmentfonds (“AIFM”)  nach der AIFM-Richtlinie. Verwendet wird ein Referenzwert etwa dann, wenn er als Bezugsgrundlage für ein Finanzinstrument dient (z.B. Derivate, die sich auf Indizes beziehen) oder wenn er dazu dient, die Performance Fee eines Investmentfonds zu bestimmen.

Welche formalen Anforderungen werden an den Notfallplan gestellt?

Die Benchmark Verordnung regelt, dass der Notfallplan schriftlich aufzustellen ist. Das heißt, er muss in einer lesbaren Form verfasst und auf einem dauerhaften Datenträger, der sich an einem bekannten Archivierungsort befindet, gespeichert sein. Diese formalen Voraussetzungen stellen sicher, dass der Notfallplan auf Anfrage der Aufsichtsbehörde, in Deutschland der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin”), vorgelegt werden kann.

Außerdem ist geregelt, dass der Notfallplan robust sein muss. Die ESMA konkretisiert diese Vorgabe der Verordnung dahingehend, dass ein Notfallplan dann robust ist, wenn er operationelle Verfahren und detaillierte Handlungsanweisungen sowie die relevanten Kommunikationskanäle für verschiedene Notfallszenarien und Eventualitäten enthält.

Was wird inhaltlich gefordert?

Inhaltlich fordert die Benchmark Verordnung, dass der Notfallplan die Maßnahmen darlegt, die ergriffen würden, sollte ein als Referenzwert verwendeter Index sich wesentlich ändern oder wegfallen (sog. Notfallereignis). Was genau unter einer wesentlichen Änderung bzw. eines Wegfalles zu verstehen ist, wird in der Verordnung nicht legal definiert. Wann eine Änderungen wesentlich ist, ist daher eine Wertungsfrage, die vor allem auch von der Marktbedeutung des Index abhängt. Ein Wegfall ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Index nicht mehr veröffentlicht, ermittelt oder aktualisiert wird oder wenn dem Administrator die Zulassung bzw. die Registrierung entzogen wird.

Hinsichtlich der Maßnahmen, die im Falle eines solchen Notfallereignisses ergreifen werden, konkretisiert die ESMA, dass hierbei generell Art, Größe und Bedeutung des Referenzwertes zu berücksichtigen sind. Genauere inhaltliche Vorgaben werden indes nicht gemacht.

Damit der Notfallplan wirkungsvoll sein kann, müssen jedoch zunächst die Zuständigkeiten im Falle des Eintritts eines Notfallereignisses verteilt werden. Das heißt, es ist vorab festzulegen, welche Personen und Abteilungen die zentrale Koordination übernehmen und wer welche Entscheidungszuständigkeiten hat. Weiterhin muss im Falle eines Notfallereignisses eine Art Bestandsaufnahme erfolgen, indem z.B. ermittelt wird, welcher Referenzwert überhaupt betroffen ist und auf welche Produkte Auswirkungen entstehen. Weiterhin sind das konkrete Vorgehen im Notfall sowie die Entscheidungsmechanismen darzulegen.

Soweit möglich und angemessen sind zudem alternative Referenzwerte zu benennen, die anstelle des nicht mehr bereitgestellten Referenzwertes als Bezugsgrundlage verwendet werden können, unter Angabe der Gründe, warum der alternative Referenzwert als solcher geeignet ist. Nimmt man es hinsichtlich der Benennung eines alternativen Referenzwertes ganz genau, müssten die Verpflichteten, die ihn nach dem Eintritt eines Notfallereignisses verwenden wollen, auch für den alternativen Referenzwert bereits einen Notfallplan vorhalten, um den Anforderungen der Benchmark Verordnung zu entsprechen.

Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen mit dem Kunden

Die Verpflichteten müssen sich in der Vertragsbeziehung mit ihren Kunden an den von ihnen aufgestellten Notfallplänen orientieren. Hier ist zum jetzigen Zeitpunkt noch vieles offen und ungeklärt. Klar ist lediglich, dass das Erfordernis für sämtliche Neuverträge, die ab dem 01. Januar 2018 abgeschlossen wurden, gilt. Altverträge müssen nur insoweit angepasst werden, als das praktikabel und nach bestem Bemühen möglich ist.

Bis jetzt gibt es keinen genauen Vorgaben dazu, wie die Kundeninformation aussehen soll. Während die Ausführungen der ESMA hierzu in englischer Sprache eher darauf schließen lassen, dass dem Kunden die Notfallpläne konkret offenzulegen sind, könnte es aber auch ausreichen, den Kunden lediglich auf die Existenz eines Notfallplanes hinzuweisen. Es wird erwartet, dass die BaFin einen solchen Hinweis ausreichen lassen wird. Die Information kann dann je nach Produkt und Adressatenkreis unterschiedlich ausfallen und je nach nationalem Recht sowohl im Vertrag selbst, als auch in der vertraglichen Dokumentation im weiteren Sinne erfolgen. Die ESMA führt insoweit als Beispiel an, dass, soweit ein Fondsprospekt nach nationalem (Vertrags-)Recht als Teil der vertraglichen Dokumentation qualifiziert, die Offenlegung des bzw. den Hinweis auf den Notfallplan daher in einem solchen Fondsprospekt erfolgen könne.

Erfordernis der Planpflege

Die Benchmark Verordnung verlangt von den Verpflichteten auch, den einmal erstellen Notfallplan zu pflegen. Die ESMA sieht dieses Erfordernis jedenfalls dann als erfüllt an, wenn alle relevanten Faktoren kontinuierlich überwacht werden und der Notfallplan ggf. entsprechend aktualisiert wird. Keine Vorgaben gibt es momentan etwa hinsichtlich Überprüfungsintervallen, also ob zum Beispiel eine quartalsweise Überprüfung der Pläne als ausreichend erachtet wird.

Fazit

Auch wenn die ESMA an der einen oder anderen Stelle Orientierungshilfe gegeben hat, sind Einzelheiten im Rahmen der Erstellung des Notfallplans immer noch ungeklärt. Das betrifft insbesondere die Information des Kunden über den Notfallplan in der vertraglichen Dokumentation des jeweiligen Finanzproduktes. Diese Unsicherheiten machen die Umsetzung der durch die Benchmark Verordnung aufgestellten Vorgaben für die Verpflichteten nicht gerade leicht. Bis es detailliertere Vorgaben von Seiten der Aufsichtsbehörden gibt, sollten sich die betroffenen Marktteilnehmer – wie immer bei neuer Regulierung – an dem Wortlaut der Verordnung orientieren und für sich selbst entscheiden, inwieweit sie die unpräzisen Vorgaben auf ihr Geschäftsmodel bezogen ausfüllen wollen.

Wird die Finanzwelt irgendwann grüner und brauchen wir dafür konkrete Anforderungen?

Die Nachhaltigkeit des Finanzwesens durch nachhaltige Investitionen ist als Thema auf keiner Konferenz mehr wegzudenken. Wenn man mit Akteuren im Markt spricht, investieren längst auch alle nachhaltig. Die Aufsichtsbehörden in Europa scheinen indes noch nicht überzeugt davon. Denn sie betonen immer wieder, wieviel Wert auf nachhaltige Investitionen gelegt werden soll.

Die britische Finanzaufsichtsbehörde PRA (Prudential Regulation Authority) etwa hat am 15. Oktober 2018 einen Entwurf zum Umgang von Banken mit den Auswirkungen des Klimawandels  zur Konsultation gestellt. Dieser sieht vor, dass Vorstände von Banken, Versicherungsunternehmen und Investmentgesellschaften einen hochrangigen Verantwortlichen benennen müssen, der für die Ermittlung und Kontrolle von Klimarisiken verantwortlich ist und dem Vorstand darüber Bericht erstatten muss. Der Entwurf ist zwar nur für britische Akteure relevant, könnte aber Vorbildfunktion für spätere Vorstöße anderer Aufsichtsbehörden haben.

Worum geht es bei Klimarisiken? Grob kann zwischen physischen Klimarisiken und klimabezogenen Übergangsrisiken unterschieden werde. Physische Klimarisiken resultieren aus konkreten Umweltereignissen. Sie können sich kurzfristig aus bestimmten Wetterbedingungen wie Trockenheit, Hochwasser oder Stürmen ergeben oder langfristig in einem erhöhten Meeresspiegel, höherer Temperatur, Unberechenbarkeit des Wetters oder in einem Verlust von Anbaugebieten bestehen. Physische Klimarisiken können direkt Waren beschädigen oder die Produktivität einschränken und sich indirekt auswirken, indem sie globale Lieferketten unterbrechen. Klimabezogene Übergangsrisiken ergeben sich aus dem Anpassungsprozess an eine an Nachhaltigkeitskriterien ausgerichtete Wirtschaft, in der zum Beispiel nach und nach kohlenstoffintensive Produkte wegfallen und kompensiert werden müssen.

Der konkrete Entwurf der PRA unterstreicht einmal mehr die Bedeutung von Klimarisiken für die Finanzwelt. Schon am 11. Oktober 2018 hat das neugegründete internationale Netzwerk aus Zentralbanken, Aufsichtsbehörden und Internationalen Organisationen „Network for Greening the Financial System“ (NGFS), zu dem neben der Bank of England unter anderem die BaFin und die Deutsche Bundesbank gehören, seinen ersten Report veröffentlicht. Das NGFS stellt fest, dass es kurzfristige Maßnahmen braucht, um die Klimarisiken langfristig zu reduzieren. Es warnt, dass die finanziellen Risiken des Klimawandels systemweit wirken und irreversibel sind, sofern sie nicht angegangen werden.

Über die Trendwende hin zu einem nachhaltigen Finanzwesen  haben wir zuletzt hier berichtet. Auch die BaFin hat Klimarisiken bewusst stärker in den Fokus der Aufsicht gerückt. In einem Fachartikel vom Mai 2018 wies sie darauf hin, dass sie die Integration von Klimarisiken in das Risikomanagement einfordern wird. Die Institute müssen künftig also Klimarisiken in die Gesamtrisikosteuerung einbeziehen. Um sie zu quantifizieren, können Szenario-basierte Analysen und Stresstests durchgeführt werden. Angesichts dieser Verlautbarung der BaFin und der Mitgliedschaft von BaFin und Deutscher Bundesbank im NGFS muss sich die Finanzwelt darauf einstellen, Klimarisiken bei ihren Investitionen zu berücksichtigen. Es ist daher sowohl auf europäischer als auch auf deutscher Ebene damit zu rechnen, dass die Aufsichtsbehörden bezüglich des Managements von Klimarisiken konkretere Vorgaben machen werden.

Die fünfte Geldwäscherichtlinie: Was ist neu?

Die fünfte Geldwäscherichtlinie („5. AMLD“) trat bereits im Juli 2018 in Kraft. Damit wird die vierte Geldwäscherichtlinie, die von den Mitgliedsstaaten bis zum 26. Juni 2017 in nationales Recht umzusetzen war, bereits überarbeitet. Die neuerlichen Änderungen sind die Reaktion der EU auf die Enthüllungen der „Panama Papers“ und der terroristischen Anschläge von Paris und Brüssel.

Zeitplan

Die 5. AMLD wurde am 10. Juni 2018 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und trat am 09. Juli 2018 in Kraft. Den Mitgliedstaaten bleibt bis zum 10. Januar 2020 Zeit, die Regelungen der 5. AMLD in nationales Recht umzusetzen. Zur dadurch erforderlich werdenden Anpassung des deutschen Geldwäschegesetzes liegt momentan noch kein Referenten- oder Regierungsentwurf vor.

Die wichtigsten Änderungen im Überblick

  • Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen werden in den Geltungsbereich der Geldwäscherichtlinie einbezogen
  • Mehr Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers
  • Harmonisierung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Hochrisikoländern
  • Ausweitung des Transparenzregisters

Verpflichtung von Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen

Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter von elektronischen Geldbörsen werden zukünftig in den Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten aufgenommen. Ziel ist es vor allem zu verhindern, dass terroristische Gruppen Gelder in das EU Finanzsystem oder zwischen Netzen virtueller Währungen transferieren und dabei den Transfer ganz verbergen oder sich zumindest die Anonymität, die durch die Umtauschplattformen grundsätzlich ermöglicht wird, zu Nutze zu machen. Sind Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen geldwäscherechtlich verpflichtet, müssen sie ihre Kunden u.a. identifizieren, was die anonyme Nutzung deutlich erschweren wird.

Harmonisierung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu Hochrisikoländern

Nach wie vor wird die EU Kommission ermächtigt, durch eine Delegierte Verordnung festzulegen, welche Länder ein hohes Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aufweisen. Die vierte Geldwäscherichtlinie schrieb den Mitgliedsstaaten zwar vor, dass Regelungen zu treffen sind, die vorsehen, dass die Verpflichteten verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden haben, wenn ihr Geschäftspartner in einem Drittland mit hohem Risiko sitzt. Keine Vorgaben gab es indes, welche verstärkten Sorgfaltspflichten konkret anzuwenden sind. Nunmehr ist eine Harmonisierung vorgesehen. Zukünftig müssen Verpflichtete zusätzliche Informationen einholen über

  • den Kunden und den wirtschaftlichen Eigentümer,
  • die Art der angestrebten Geschäftsbeziehung,
  • die Herkunft der Gelder, des Vermögens des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers und
  • über die Gründe der Transaktion.

Zusätzlich muss die Zustimmung der Führungsebene zu der Geschäftsbeziehung eingeholt werden und diese u.a. durch häufigere und zeitlich besser geplante Kontrollen stärker überwacht werden. Gegebenenfalls sind auch noch weitere risikomindernde Maßnahmen zu ergreifen, wie z.B. die Beschränkung der geschäftlichen Beziehung.

Mehr Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers

Zur Verbesserung der Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers sind nunmehr auch Trusts und ähnliche Rechtsgestaltungen – wie etwa die französische „fiducie“ und die deutsche Treuhand – zur Registrierung im Transparenzregister verpflichtet. Sie müssen in diesem Rahmen Angaben zu dem wirtschaftlichen Eigentümer zu machen. Diese umfassen die Identität des Settlors (entspricht im deutschen Recht dem Treugeber), des Trustees (entspricht im deutschen Recht dem Treuhänder), des Protektors (sofern vorhanden), den Begünstigten sowie jede andere natürliche Person, unter deren tatsächlicher Kontrolle der Trust steht.

Mehr Transparenz soll auch die Pflicht bringen, bei Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung mit einem Geschäftspartner, über dessen wirtschaftlichen Eigentümer Angaben registriert werden müssen, gegebenenfalls den Nachweis der Registrierung oder einen Auszug aus dem Register einholen.

Ausweitung des Transparenzregisters

In Zukunft verpflichtet die 5. AMLD die wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften und anderen juristischen Personen, den Verpflichteten alle notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen, damit diese ihre Identifikationspflichten hinsichtlich des wirtschaftlichen Eigentümers erfüllen können. Die Verpflichteten sollen zudem Unstimmigkeiten, die sich zwischen den Angaben über die wirtschaftlichen Eigentümer durch den Geschäftspartner und den Informationen, die im Transparenzregister gespeichert sind, ergeben, den zuständigen Behörden mitteilen.

Die Einsicht in das Transparenzregister, in dem die Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten gespeichert sind, soll in Zukunft für Jedermann möglich sein. Dazu führt die 5. AMLD für jedes Mitglied der Öffentlichkeit ein Einsichtsrecht ein. Schließlich sollen die nationalen zentralen Register bis zum 10. März 2020 über die zentrale Europäische Plattform vernetzt sein.

Regulatorischer Ausblick

Die EU Kommission hat am 12. September 2018 einen Vorschlag zur Stärkung der Befugnisse der European Banking Authority („EBA“) im Bereich der Geldwäsche veröffentlich. Dazu soll die EBA-Verordnung angepasst und durch eine noch strengere Überwachung der Geldwäschebekämpfung ein stabiler Banken- und Finanzsektor sichergestellt werden. Nach dem Vorschlag der Kommission soll die EBA ein Anordnungsrecht gegenüber den nationalen mit der Geldwäschebekämpfung befassten Behörden haben. So soll die EBA die nationalen Behörden auffordern können, mutmaßlichen wesentlichen Verstößen nachzugehen und Sanktionen in Betracht zu ziehen. Die EBA soll außerdem die Tätigkeit der nationalen Behörden überwachen und im Falle eines nicht ausreichenden Tätigwerdens der nationalen Behörden gegenüber einzelnen Unternehmen selbst direkte Anordnungen treffen können. Der Vorschlag der Kommission wird nun vom Europäischen Parlament und vom Rat erörtert werden.