MiFID II-Pflichten für Finanzanlagenvermittler: Update zu den neuen Vorgaben

Es gibt etwa 38.000 registrierte Finanzanlagenvermittler in Deutschland. Diese dürfen Anlageberatung und Anlagevermittlung zu Anteilen oder Aktien von Investmentfonds derzeit ohne Erlaubnis der BaFin erbringen. Stattdessen müssen sie sich registrieren und nach der Gewerbeordnung eine Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde (Gewerbeamt oder Ordnungsamt) erwerben. Es ist in der Praxis relativ einfach, eine solche Erlaubnis zu bekommen, und auch die Vorgaben, die von den Finanzanlagenvermittlern einzuhalten sind, sind im Vergleich zu BaFin-regulierten Instituten eher lax.

Der Bundestag hat nun am 11. Oktober 2018 dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Akkreditierungsstellengesetzes und der Gewerbeordnung (im Folgenden: Änderungsgesetz) zugestimmt. Das betrifft unter anderem auch die 38.000 Finanzanlagenvermittler. In der Gewerbeordnung wurde unter anderem die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung („FinVermV“), die derzeit die organisatorischen Vorgaben für Finanzanlagenvermittler regelt, vor dem Hintergrund der Zweiten Finanzmarktrichtlinie („MiFID II“) erweitert, so dass der Weg für eine neue FinVermV geebnet ist.

MiFID II entfaltet als europäische Richtlinie keine unmittelbare Wirkung in Deutschland, sondern musste zunächst vom Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden. Dies ist seit Anfang des Jahres im Wertpapierhandelsgesetz („WpHG“) geschehen und betrifft unmittelbar Banken und Finanzdienstleister. Die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie trafen bisher Finanzanlagenvermittler nicht. Das nun verabschiedete Gesetz ist der erste Schritt in eine neue Richtung. Denn nach dem Willen der Bundesregierung sollen Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine äquivalente Regulierung erfahren. Erst die neue FinVermV selbst wird aber konkret regeln, welche Pflichten aus der MiFID II auch von den Finanzanlagenvermittlern nach der Gewerbeordnung zu beachten sind.

Das nun verabschiedete Gesetz gibt jedoch schon den Rahmen dessen, was das Ministerium für Wirtschaft (im Einvernehmen mit dem Finanz- und dem Justizministerium) in der Verordnung regeln darf, vor und erlaubt damit einen ersten Blick, in welchem Umfang sich die Finanzanlagenvermittler auf MiFID II-Pflichten einstellen müssen. Insgesamt können die Finanzanlagenvermittler durchaus aufatmen, einige Pflichten aus der MiFID II werden aber auch sie treffen.

Offenlegung von Interessenskonflikten

Das Änderungsgesetz sieht vor, dass die neue FinVermV Regelungen hinsichtlich der Vergütungsstruktur der im Gewerbebetrieb der Vermittler beschäftigten Personen treffen muss. Die Regelungen zur Vergütungsstruktur sollen sicherstellen, dass die Leistung der Mitarbeiter nicht in einer Weise vergütet oder bewertet wird, die mit der Pflicht kollidiert, im bestmöglichen Kundeninteresse zu handeln.

Finanzanlagenvermittler werden zudem verpflichtet sein, Interessenskonflikte zu vermeiden sowie, sollte dies trotz der dafür ergriffenen organisatorischen Maßnahmen nicht möglich sein, bestehende Interessenskonflikte offenzulegen. Interessenskonflikte können, so ausdrücklich im Gesetzentwurf ausgeführt, ihre Ursache vor allem in der Gewährung und Annahme von Zuwendungen haben.[1] Zuwendungen, worunter nach den Regelungen der MiFID II auch Provisionen fallen, dürfen nur noch von Dritten angenommen oder an diese gewährt werden, wenn dadurch die Qualität der Finanzdienstleistung verbessert wird und der Erhalt bzw. die Gewährung der Zuwendung dem Kunden offengelegt wird. Die Qualitätsverbesserung ist vom Finanzanlagenvermittler nachzuweisen.  Da das Geschäftsmodell vieler Finanzanlagenvermittler auf Provisionen gestützt ist, könnte sich diese MiFID II-Regelung durchaus als problematisch für die Branche erweisen.

Zielmarktbestimmung

Erleichterung dürfte hingegen hinsichtlich der Bestimmung des Zielmarktes herrschen. Hier regelt das Änderungsgesetz, dass die Verordnung Regelungen treffen muss bezüglich der Pflicht, sich die erforderlichen Informationen über die jeweilige Finanzanlage, einschließlich des für diese bestimmten Zielmarktes, zu beschaffen und diese bei der Anlageberatung und Anlagevermittlung zu berücksichtigen. Es reicht also aus, wenn sich der Finanzanlagenvermittler Informationen über den jeweiligen Zielmarkt der Finanzanlage bei dem Produktemittenten beschafft und diese bei seiner Vermittlungstätigkeit berücksichtigt. Eine eigene Zielmarktbestimmung ist hingegen nicht erforderlich, was den Vermittlern erheblichen Zeit- und Kostenaufwand einsparen wird.

Keine Regelungen zu Best Execution, Taping und Kostenaufstellung

Nicht treffen wird die Finanzanlagenvermittler die sog. Best Execution-Pflicht. Diese sieht vor, dass Kundenaufträge kosten- und zeittechnisch in bestmöglicher Weise für den Kunden ausgeführt werden. Sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. Juli 2017 (Bundestags- Drucksache 19/3373) noch vor, dass die Ermächtigungsgrundlage für die FinVermV entsprechend erweitert wird, sodass die FinVermV entsprechende Best Execution-Regelungen hätte treffen können, ist dies nach der vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesfassung nun vom Tisch.

Keine Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage wird es geben hinsichtlich Regelungen zur Aufzeichnungspflicht von Verkaufsgesprächen (sog. Taping) und bezüglich der ex-ante und ex-post anzufertigenden Kostenaufstellung für das vom Kunden angefragte Finanzprodukt bzw. für die vom Kunden angefragte Finanzdienstleistung. Aufgrund einer insoweit fehlenden Ermächtigungsgrundlage für den Verordnungsgeber wird die neue FinVermV keine entsprechenden Regelungen enthalten, was ebenfalls für eine gewisse Erleichterung in der Brache sorgen dürfte, hätten doch insbesondere das Taping und die erweiterte Kostenaufstellung erhebliche Ressourcen in zeitlicher, technischer und personeller Sicht erfordert. Hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten bleibt es also vermutlich bei der bestehenden Regelung, wonach vor allem Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Anleger im Zusammenhang mit der Finanzanlage und den Dienstleistungen des Finanzanlagenvermittlers zu zahlen hat, separat aufzuführen sind, einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, oder, wenn die genaue Preisangabe nicht möglich ist, die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Anleger diesen überprüfen kann; auch die vom Finanzanlagenvermittler in Rechnung gestellten Provisionen sind bereits heute offenzulegen.

Wann kommt die neue FinVermV?

Der Entwurf zur neuen FinVermV sollte eigentlich schon im September 2018 fertig sein. Er wird nun bis zum Jahresende erwartet. Sollte es nur eine kurze Anhörungsphase geben, könnte die neue Verordnung schon im Jahr 2019 in Kraft treten. Es bleibt abzuwarten, wie der Verordnungsgeber die neue Ermächtigungsgrundlage ausnutzen wird. In der Zwischenzeit gilt die bisherige Rechtslage nach der „alten“ FinVermV unverändert fort.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.

Faire Anlageberatung – wann sind Provisionen zulässig?

In Deutschland wird Anlageberatung für den Kunden hauptsächlich kostenlos erbracht. Indirekt erhalten in dieser Konstellation Wertpapierdienstleistungsunternehmen jedoch von Anbietern oder Emittenten der in der Beratung angebotenen Finanzinstrumente eine zumindest teilweise Vergütung durch Zuwendungen. Es liegt auf der Hand, dass die Annahme solcher Vergütungen Interessenskonflikte auslösen kann. Um sicherzustellen, dass jeder Kunde dennoch bestmöglich in seinem Interesse beraten wird, ist Anfang des Jahres eine strengere gesetzliche Regelung in Kraft getreten, die die Annahme von Zuwendungen im Vergleich zur alten Rechtslage weiter einschränkt.

So wurden zum 3. Januar 2018 die bisherigen Regelungen durch die MiFID II und eine darauf basierende Delegierte Richtlinie im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) und in der neuen Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung (WpDVerOV) verschärft.

Der Begriff der Zuwendung umfasst monetäre Leistungen wie Provisionen, Gebühren und sonstige Geldleistungen sowie alle nichtmonetären Vorteile. Hierzu zählen beispielsweise die Erbringung von Dienstleistungen, die Überlassung von IT-Hard- oder Software und die Durchführung von Schulungen.

Für die Anlageberatung sind Annahme und Gewährung von Zuwendungen zwischen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Dritten grundsätzlich verboten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist möglich, wenn die Zuwendung transparent erfolgt und auf die Qualitätsverbesserung gegenüber dem Kunden ausgelegt ist.

Qualitätsverbesserung

Wann eine Zuwendung auf eine Qualitätsverbesserung der dem Kunden gegenüber erbrachten Dienstleistung ausgelegt ist, wird in der WpDVerOV konkretisiert. Danach wird die Qualität der Anlageberatung etwa erhöht, wenn noch eine zusätzliche oder höherwertige Dienstleistung gegenüber dem Kunden erbracht wird. Zusätzlich kann beispielsweise eine mindestens jährlich stattfindende Überprüfung der fortlaufenden Geeignetheit der Finanzinstrumente, in die der Kunde investiert hat, stattfinden. Denkbar sind auch eine fortlaufende Beratung des Kunden über die optimale Strukturierung seines Vermögens oder die Übermittlung periodischer Berichte über Wertentwicklung, Kosten und Gebühren der Finanzinstrumente. Wenn dann die Zusatzleistung durch Zuwendungen „gefördert“ wird, wäre das rechtlich zulässig. Höherwertiger wird die Anlageberatung beispielsweise auch, wenn eine Beratung auf Basis einer breiten Palette geeigneter Finanzinstrumente von Anbietern, die in keiner engen Verbindung zum Wertpapierdienstleistungsunternehmen stehen, möglich ist.

Die Qualität wird jedenfalls nicht verbessert, wenn die Zuwendung dazu führt, dass die Dienstleistung in voreingenommener Weise oder nicht im besten Kundeninteresse erbracht wird.

Transparenz

Die Zuwendung darf nur dann angenommen werden, wenn dem Kunden vor Erbringung der Dienstleistung Art und Umfang/Höhe der Zuwendung offengelegt werden. Falls sich die Höhe der Zuwendung zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestimmen lässt, so sind ersatzweise Art und Weise der Berechnung anzugeben, außerdem ist der Kunde über den genauen Betrag nachträglich zu informieren. Zudem ist die Zuwendung in der Kosteninformation als Teil der Dienstleistungskosten auszuweisen.

Ausnahmeregelungen für die unabhängige Honorar-Anlageberatung und die Finanzportfolioverwaltung

Abgesehen von der provisionsbasierten (und für den Kunden kostenlosen) Anlageberatung kann der Kunde jedoch auch eine unabhängige Honorar-Anlageberatung oder eine Finanzportfolioverwaltung in Anspruch nehmen.

In Deutschland ist die unabhängige Honorar-Anlageberatung immer noch die Ausnahme. Diese wird ausschließlich durch den Kunden bezahlt. Der Berater darf keinerlei Zuwendungen von Unternehmen, deren Produkte vermittelt werden, annehmen. Dazu zählen auch geringfügige nichtmonetäre Zuwendungen wie Informationsmaterial oder die Teilnahme an kostenlosen Schulungen. Falls ein Finanzinstrument ohne Zuwendung nicht erhältlich ist, so muss die Zuwendung so schnell wie möglich und ungemindert an den Kunden ausgezahlt werden. Dadurch wird eine Beeinflussung durch Zuwendungen vermieden. Das Register der Unternehmen, die eine unabhängige Honorar-Anlageberatung anbieten, findet sich auf der Webseite der BaFin.

Durch digitale und dadurch vergleichsweise günstige Vermögensverwaltungsangebote wird auch die Finanzportfolioverwaltung für kleinere Kundenvermögen interessant. Hier wird dem Vermögensverwalter vom Kunden ein Mandat erteilt, sodass der Vermögensverwalter die einzelnen Anlageentscheidungen selbst treffen darf. Der Entscheidungsspielraum wird vertraglich durch Anlagerichtlinien oder ‑strategien präzisiert. Der Vermögensverwalter unterrichtet den Kunden regelmäßig über die Wertentwicklung seines Vermögens und die vorgenommenen Portfolioumschichtungen. Im Gegenzug zahlt der Kunde ein Entgelt. Vermögensverwalter dürfen von Dritten ausschließlich geringfügige nichtmonetäre Zuwendungen annehmen, sofern diese qualitätsverbessernd verwendet und dem Kunden gegenüber offengelegt werden. Alle darüber hinaus gehenden Zuwendungen müssen so schnell wie möglich an den Kunden weitergegeben oder ausgezahlt werden. So besteht für den Vermögensverwalter kein Anlass, sich durch Zuwendungen in seiner Anlageentscheidung beeinflussen zu lassen.

Für welche Beratungsoption sich Anleger auch entscheiden, die verschärften Regelungen sorgen dafür, dass Interessenkonflikte verringert sowie Qualität und Transparenz verbessert werden. Ob Anleger in Deutschland statt zur vermeintlich kostenlosen Provisionsanlageberatung in Zukunft vermehrt zur kostenpflichtigen unabhängigen Honorar-Anlageberatung tendieren werden, bleibt abzuwarten. Die BaFin hat gerade in der August-Ausgabe des BaFin-Journals eine Übersicht  ihrer aktuellen Verwaltungspraxis zu Zuwendungen mit Tipps für Verbraucher veröffentlicht.

MiFID II: Fundraising in the EU for Non-EU Fund Managers

The revised Directive 2014/65/EU on markets in financial instruments (MiFID II) took effect throughout the EU on 3 January 2018. MiFID II and the corresponding Regulation (MiFIR) intend to enhance investor protection and improve the operations of financial markets, their efficiency, resilience and transparency. It aims to make European financial markets safer, thereby restoring investor confidence following the fallout from the financial crisis, and covers the majority of the financial services industry including banks, brokers, investors, asset managers and exchanges.

MiFID II generally does neither apply to fund managers nor to third country entities. In a recent Client Briefing my London colleagues explained why MiFID II may yet be an issue for third country fund managers.

If non-EU fund managers market and distribute their funds through intermediaries located within the EU some requirements introduced in MiFID II will indirectly also apply to the non-EU fund managers (non-EU AIFM). This is mainly due to the fact that the EU intermediary himself is subject to the regulation and needs to ensure compliance with MiFID II and the corresponding national implementations in the relevant EU Member States.

For example, when addressing the European market each non-EU fund manager in his role as manufacturer of the fund product will be required to define an intended target market for the interests in the fund distributed in the EU. Specifically, manufacturers of financial products are required to specify a target market of end clients/investors for whose needs, characteristics and objectives the product is intended, as well as a distribution strategy that is consistent with the identified target market. The manufacturers should then make available to any distributor information on the product, including the target market and distribution strategy. If the distributor is an EU investment firm acting as intermediary between the non-EU fund manager and investors located in the EU, the intermediary can only offer the interest in the fund to the defined end investors according to the manufacturer’s target market and distribution strategy.

Non-EU fund manager should also be aware that the implementation and enforcement of MiFID II rules may vary somewhat between the various EU member states.

You can download the full Client Briefing here 

Grenzüberschreitender Vertrieb von Fonds – Harmonisierung von Vorab-Marketing-Tätigkeiten

Für die Erbringung von Finanzdienstleistungen ist in Europa eine entsprechende Erlaubnis erforderlich. Dabei können auch Marketingaktivitäten unter Umständen bereits als Finanzdienstleistungen angesehen werden. Problematisch kann das dann werden, wenn ein Fondsmanager seine Investmentfonds grenzüberschreitend in einem anderen EU-Mitgliedstaat vermarkten möchte und damit seinen Heimat-Mitgliedstaat verlässt. Das ist grundsätzlich leicht möglich mit einem EU-Pass für den Vertrieb von Investmentfonds.

Wenn ein Fondsmanager ohne EU-Pass aber einen Markt in einem anderen EU-Mitgliedstaat erst einmal testen und herausfinden möchte, ob Interesse an seinen Produkten besteht, sind Vorab-Marketingtätigkeiten ein geeignetes Mittel. Die AIFMD[1] benutzt bisher nur den Begriff „Marketing“ als regulierte Tätigkeit und unterscheidet insoweit nicht hinsichtlich Pre-Marketings. In einigen Mitgliedsstaaten (etwa in Luxemburg) sind Vorab-Marketingtätigkeiten noch nicht vom eigentlichen Marketing erfasst und daher – je nach Ausgestaltung – möglich, ohne dass bereits eine Erlaubnis erforderlich ist. Andere EU-Mitgliedstaaten (wie Deutschland) sind wesentlich strenger und fassen u.U. unter Marketing auch Vorab-Marketing-Tätigkeiten.

Um das Interesse der Investoren schon zu einem frühen Zeitpunkt testen zu können, sollen jetzt einheitliche Regelungen für Vorab-Marketing-Tätigkeiten von EU-Fondsmanagern (AIFM) innerhalb des Binnenmarktes eingeführt werden, die dann auch grenzüberschreitend einen einheitlichen Standard setzen werden. Dazu hat die EU-Kommission am 12. März 2018 den Entwurf einer Verordnung[2] und einer korrespondierenden Richtlinie[3] veröffentlicht, durch die der grenzüberschreitende Vertrieb von Fonds erleichtert und kostengünstiger werden soll.

Der Richtlinienentwurf sieht etwa in einem neuen Art. 30a der zu ergänzenden AIFMD eine Definition von Pre-Marketing vor, die eine Negativliste enthält. Wenn die Vorab-Marketing Tätigkeit die genannten Merkmale nicht enthält, liegt keine regulierte Tätigkeit vor, d.h. eine Erlaubnis ist nicht erforderlich. Der neue Vorschlag ändert die deutsche Praxis nicht. In der Verwaltungspraxis der BaFin wird beim Vertrieb von Fonds u.a. dann keine Erlaubnispflicht ausgelöst, wenn der Investmentfonds noch nicht aufgelegt ist, d.h. noch kein Investor den Fonds gezeichnet hat, und die Unterlagen noch nicht angebotsreif sind. Das ist z.B. dann der Fall, wenn die Anlagebedingungen noch zu verhandelnde Lücken aufweisen und auch der Name des Fonds noch nicht feststeht.

Die Entwürfe der Kommission zur Vereinfachung des grenzüberschreitenden Pre-Marketings, die entsprechend auch die EuVECA- und EuSEF-Verordnungen[4] anpassen werden, sind ein wichtiger Schritt hin zur Vereinheitlichung des Fondsmarketings in der EU und zum Abbau von regulatorischen Schranken innerhalb des Binnenmarktes. Ob die Reichweite allerdings so groß sein wird wie erhofft, erscheint fraglich, da der EU-Vertriebspass für Fondsmanager unangefochten die einfachste und leichteste Möglichkeit bleiben wird, Investmentfonds im Binnenmarkt zu vertreiben und zu vermarkten.

Stichworte: grenzüberschreitender Vertrieb, Vertrieb von Investmentfonds, BaFin, Harmonisierung des Binnenmarkts, EU Kommission, EU-Pass

[1] Richtlinie 2011/61/EU

[2] Proposal for a Regulation on facilitating cross-border distribution of collective investment funds and amending Regulations (EU) No 345/2013 and (EU) No 346/2013, COM(2018) 110 final.

[3] Proposal for a Directive amending Directive 2009/65/EC and Directive 2011/61/EU with regard to cross-border distribution of collective investment funds, COM(2018) 92 final.

[4] Verordnung (EU) No. 345/2013 und Verordnung (EU) No. 346/2013.