Der Entwurf des neuen WpFG ist da! – Teil 2

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die als europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

Im vorherigen Teil 1 haben wir beleuchtet, wie das WpFG die Struktur des bestehenden Aufsichtsregime verändern wird und welche Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittel für Wertpapierfirmen zukünftig gelten. In diesem Teil 2 werden wir nun die besonderen aufsichtsrechtlichen Anforderungen des WpFG an Wertpapierfirmen (sog. Solvenzaufsicht) sowie die diesbezüglichen besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Anforderungen und Aufsichtsbefugnisse zur Solvenz von Wertpapierfirmen

  • Risikotragfähigkeit
    Wertpapierfirmen müssen laufend ihre Risikotragfähigkeit sicherstellen. Das bedeutet, dass sie stets genug Eigenmittel vorhalten müssen, um ihre spezifischen Risiken abzusichern. Um dies überprüfen zu können, müssen sie entsprechende interne Verfahren implementieren, die die bestehenden Risiken und die vorhandenen Eigenmittel stetig abgleichen.
  • Governance
    Das WpFG stellt konkrete Anforderungen an die interne Unternehmensführung von Wertpapierfirmen. Sie müssen klare Organisationsstrukturen und Berichtslinien, ein Risikomanagement und interne Kontrollmechanismen sowie geschlechtsneutrale Vergütungssysteme vorhalten. Eine entsprechende interne Unternehmensstruktur ist der Grundstein für aufsichtsrechtliche Compliance von Wertpapierfirmen.
  • Risikosteuerung
    Die Risikosteuerung ist Teil des Risikomanagements. Wertpapierfirmen müssen Strategien und Verfahren zur Risikosteuerung einrichten, mittels derer eine Identifikation, Beurteilung und Steuerung der Risiken einer Wertpapierfirma gewährleistet wird. Nur wenn die Wertpapierfirma ihre Risiken kennt und steuern kann, kann sie entsprechend agieren, Risiken begrenzen und schlussendlich im Rahmen der Risikotragfähigkeit sicherstellen, dass ausreichend Eigenmittel vorgehalten werden.
  • Vergütungsregelungen
    Das WpFG stellt Anforderungen an das interne Vergütungssystem von Wertpapierfirmen. So muss es bspw. ein angemessenes und transparentes Vergütungssystem für Geschäftsleiter und sonstige leitende Angestellte, wie z.B. dem Leiter der Compliance Funktion, verfügen. Zudem muss ein angemessenes Verhältnis zwischen fixer und variabler Vergütung vorhanden sein.
  • Geschäftsleiter und Aufsichtsorgan im Rahmen des Risikomanagements
    Geschäftsleiter von Wertpapierfirmen tragen die Gesamtverantwortung für die Risikostrategie und den Umgang mit Risiken. Das Aufsichtsorgan der Wertpapierfirma (je nach gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung z.B. der Aufsichtsrat) überwacht die Risikostrategie, die internen Verfahren zum Umgang mit diesen Risiken sowie die Vergütungssystem. Bestimmte „große“ Mittlere Wertpapierfirmen müssen zudem auf Ebene des Aufsichtsorgans einen Risikoausschuss und einen Vergütungskontrollausschuss einrichten. Die Ausschüsse unterstützen das Aufsichtsorgan in seinen jeweiligen Überwachungsfunktionen.
  • Besondere Aufsichtsbefugnisse der BaFin
    Zur Sicherstellung der Solvenz von Wertpapierfirmen werden der BaFin im WpFG besondere Aufsichtsbefugnisse verliehen. Insbesondere kann sie anordnen, dass Wertpapierfirmen zusätzliche Eigenmittel vorhalten, die über die Mindesteigenmittelanforderungen des WpFG hinausgehen. Auch die Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel ordnet die BaFin an. Diese Anordnungsbefugnis soll letztlich die Risikotragfähigkeit der Wertpapierfirmen sicherstellen.

Das neue WpFG: Fazit

Durch die Einführung des WpFG wird ein separates Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen geschaffen. Damit wird anerkannt, dass der Tätigkeit von Wertpapierfirmen ein anderes Risikoprofil innewohnt als denen klassischer Banken. Das spiegelt sich insbesondere in den neuen Anforderungen an das Anfangskapital und die sonstigen Eigenmittelanforderungen wieder. Zukünftig werden Wertpapierfirmen somit passgenauer als bislang reguliert.

Der Entwurf des neuen WpFG ist da!

Ende Juli 2020 hat das Bundesfinanzministerium den Entwurf des neuen Gesetzes zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (Wertpapierfirmengesetz – WpFG) veröffentlicht. Mit dem WpFG werden die Regelungen der neuen EU-Richtlinie über die Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen (IFD) in nationales Recht umgesetzt. Flankiert wird das WpFG von den Detailregelungen der EU-Verordnung über die Aufsichtsanforderungen an Wertpapierfirmen (IFR), die also europäische Verordnung unmittelbar in jedem Mitgliedstaat Anwendung findet.

In einem zweiteiligen Beitrag beleuchten wir, welche wesentlichen Aspekte der Entwurf des WpFG beinhaltet. Erfahrungsgemäß werden sich im Gesetzgebungsverfahren keine großen Änderungen mehr ergeben, sodass sich bereits jetzt ein genauerer Blick auf das neue Regelwerk lohnt.

Dieser Teil 1 beschäftigt sich zum Auftakt mit der Frage, wie das bestehende Aufsichtsregime durch das WpFG systematisch geändert wird und welche Kapitalanforderungen zukünftig für Wertpapierfirmen gelten. In Teil 2 werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin näher betrachten.

Altes und neues Aufsichtsregime für Wertpapierfirmen

Die bisherige Aufsicht über Wertpapierfirmen basiert im Wesentlichen auf Aufsichtsstandards, die für Banken entwickelt wurden. Das gilt insbesondere für die Eigenkapitalanforderungen. Wertpapierfirmen unterliegen bis dato den Eigenkapitalanforderungen der EU-Eigenkapitalrichtlinie (CRD IV) und der EU-Kapitaladäquanzverordnung (CRR), die vor allem darauf ausgerichtet sind, die Kreditvergabekapazität von Banken aufrechtzuerhalten. Zwar sind Wertpapierfirmen Finanzdienstleistungsunternehmen. Anders als Banken nehmen sie aber keine Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen. Daraus ergeben sich ganz andere Risiken, sowohl für den Markt als auch für die Kunden und die Wertpapierfirma selbst. Diesem Umstand tragen die neuen europäischen Regelungen der IFD und der IFR Rechnung und passen das bestehende Aufsichtsregime auf die Besonderheiten der Wertpapierfirmen an. 

In Deutschland finden sich die Regelungen zur Beaufsichtigung von Wertpapierfirmen bislang im Kreditwesengesetz (KWG) und dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Das KWG regelt vor allem die Zulassung und die interne Geschäftsorganisation von Wertpapierfirmen. Ursprünglich diente das KWG vor allem der Umsetzung der Regelungen der CRD IV. Das WpHG enthält, in Umsetzung der MiFID II, vor allem Wohlverhaltensregelungen für Wertpapierfirmen.

Die Regelungen zur Zulassung und der internen Geschäftsorganisation werden im Zuge des neuen WpFG nun aus dem KWG herausgenommen, in das Regelwerk des WpFG überführt und angepasst werden. Zukünftig „teilen“ sich Kreditinstitute und Wertpapierfirmen hinsichtlich ihrer Zulassung und ihrer internen Geschäftsorganisation das KWG also nicht mehr. Die MiFID II-Wohlverhaltensregelungen findet auch zukünftig über das WpHG Anwendung.

Wesentliche Inhalte des WpFG in Umsetzung der IFD

Wesentliche Regelungen, die das WpFG in Umsetzung der Regelungen der IFD enthält, sind die Klassifizierung der Wertpapierfirmen nach ihrer Größe und Verflechtung sowie die Kapitalanforderungen.

Klassifizierung von Wertpapierfirmen

Das WpFG kennt drei Klassen von Wertpapierfirmen:

  • Kleine Wertpapierfirma
    Das sind kleine und nicht verflochtene Wertpapierfirmen, die insbesondere eine Bilanzsumme von weniger als 100 Mio. Euro haben. Zusätzlich erfüllen sie weitere Voraussetzungen der IFR, die sich z.B. auf das Volumen der assets under management oder gehaltene Kundengelder beziehen.
  • Mittlere Wertpapierfirma
    Mittlere Wertpapierfirmen sind solche, die zwar nicht die Voraussetzungen erfüllen, um als Kleine Wertpapierfirma eingestuft zu werden, die aber eine Bilanzsumme von weniger als 15 Mrd. Euro aufweisen.
  • Große Wertpapierfirma
    Große Wertpapierfirmen haben allein oder in der Gruppe eine Bilanzsumme von 15 Mrd. Euro oder mehr.

Die Regelungen des neuen WpFG richten sich vor allem an kleine und mittlere Wertpapierfirmen, wobei kleine Wertpapierformen grundsätzliche weniger aufsichtsrechtliche Anforderungen erfüllen müssen, als mittlere Wertpapierfirmen. Große Wertpapierfirmen werden vom WpFG grundsätzlich nicht adressiert; aufgrund der mit ihrer Größe verbundenen Risiken werden sie vom europäischen Gesetzgeber wie Banken behandelt und unterfallen daher nicht dem WpFG, sondern weiterhin der Regulierung des KWG (CRD IV/CRR).

Anfangskapital und Eigenmittelanforderungen

Das WpFG regelt zunächst die Anforderungen an das Anfangskapital. Dieses muss eine Wertpapierfirma dauerhaft vorhalten, um eine Erlaubnis erhalten bzw. behalten zu können. Die Höhe des Anfangskapital richtet sich nach der von der Wertpapierfirma ausgeübten Tätigkeit.

So ist z.B. ein Anfangskapital von

  • 750.000 Euro für solche Wertpapierfirmen erforderlich, die Eigenhandel erbringen,
  • 75.000 Euro für solche Wertpapierfirmen, die z.B. Anlageberatung, Anlagevermittlung und Abschlussvermittlung erbringen, ohne dabei Eigentum oder Besitz von Kundengeldern zu erlangen und
  • 150.000 Euro für sonstige Wertpapierfirmen

erforderlich. Die Zusammensetzung des Anfangskapital aus hartem Kernkapital, zusätzlichem Kernkapital und Ergänzungskapital ist im Detail in der IFR geregelt.

Gegenüber den Anfangskapitalvorschriften des KWG wurden die Beträge im WpFG zwar erhöht. Nach den bisherigen Regelungen muss eine Wertpapierfirma, die etwa Anlageberatung und Anlagevermittlung erbringt, ohne dabei Eigentum oder Besitz an Kundengeldern zu erlangen, 50.000 Euro Anfangskapital vorhalten.

Entlastung für die Wertpapierfirmen ist allerdings im Rahmen der (sonstigen) Eigenmittelanforderungen zu finden. Die Zusammensetzung und die Höhe der Eigenmittel sind im Einzelnen in der IFR geregelt. Neu ist vor allem die Berechnungsmethode für die Höhe der vorzuhaltenden Eigenmittel. Während die CRR den Banken eine Eigenkapitalquote gemessen an der Bilanzsumme vorschreibt, orientiert sich die Berechnungsmethode der IFR stärker an den Tätigkeiten der Wertpapierfirma. Insgesamt wird so bei den Gesamtkapitalanforderungen eine Entlastung erreicht. Diese neue Berechnungsmethode ist ein Kernelement der neuen IFD/IFR Regulierung.

Ausblick auf Teil 2

In Teil 2 der Beitragsreiche werden wir die Governance Regelungen des WpFG sowie die besonderen Aufsichtsbefugnisse der BaFin im Rahmen der laufenden Aufsicht über Wertpapierfirmen vorstellen. Stay tuned!

Finanzanlagenvermittler: Das neue Compliance-Regime ist in Kraft

Im letzten halben Jahr gab es viele Diskussionen darüber, wer denn nun künftig die Aufsicht über die Finanzanlagenvermittler erhalten soll: wie bisher die regionalen Gewerbeämter bzw. die Industrie- und Handelskammern oder die BaFin. Ein Gesetzt, das die Aufsicht auf die BaFin überträgt, ist noch nicht verabschiedet, zeichnet sich aber ab. Seit 1. August 2020 gilt eine geänderte Finanzanlagevermittler-Verordnung (FinVermV), die die Wohlverhaltenspflichten für Finanzanlagenvermittler dem MiFIDII-Regime annähert. Wir hatten bereits früher dazu berichtet hier.

Die Neuerungen im Überblick

In § 11a FinVermV regelt den Umgang mit Interessenskonflikten. Bislang gab es nur eine Hinweispflicht gegenüber den beratenen Kunden, wenn ein Interessenskonflikt seitens des Vermittlers vorlag. Nun gibt es neue Vorgaben zur Vermeidung, zum Umgang und zur Offenlegung von Interessenskonflikten, die denen des WpHG, das für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler gilt, angeglichen sind. Interessenskonflikte müssen nun zuerst durch geeignete Maßnahmen vermieden werden. Sollte das im Einzelfall nicht gehen, müssen weitere Maßnahmen ergriffen werden, die eine Beeinträchtigung der Anlagerinteressen vermeidet. Und erst wenn die Maßnahmen insgesamt nicht ausreichen, sind die Interessenskonflikte dem Anleger gegenüber offenzulegen. Mit dieser Regelung Hand in Hand geht die allgemeine Verhaltenspflicht des § 11 FinVermV, wonach der Finanzanlagenvermittler verpflichtet ist, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im bestmöglichen Interesse des Anlegers auszuüben.

Eine weitere Neuregelung betrifft die Vergütung. Bislang gab es für Finanzanlagevermittler keine Vorgaben zur Ausgestaltung der Vergütung. § 11a Abs. 3 FinVermV sieht nun eine solche Regelung vor. Danach müssen Finanzanlagevermittler für die Vergütung ihrer Mitarbeiter Grundsätze und Praktiken festlegen und umsetzten, um sicherzustellen, dass durch die Vergütungspolitik keine Interessenskonflikte der Berater gegenüber den Kunden entstehen oder gefördert werden. Im Ergebnis müssen künftig variable Vergütungskomponenten an qualitativen Kriterien orientiert sein, um Anlegerinteressen Priorität einräumen zu können.

Zuwendungen etwa in Form von Abschluss-, Vertriebs- oder Bestandsprovisionen sind in den Vertriebsketten für Fondsanteile gängige Praxis. § 17 FinVermV verlangt, dass weiterhin Zuwendungen gegenüber den Anlegern offengelegt werden, neu ist, dass ausdrücklich normiert ist, dass Zuwendungen nur dann angenommen werden dürfen, wenn sie nicht nachteilig auf die Qualität der Beratung und Vermittlung auswirken und Kundeninteressen dadurch nicht beeinträchtigt werden.

Die Prüfung, ob eine Anlageempfehlung für den Kunden geeignet ist, erfolgt nun nach § 16 FinVermV mit einem Verweis auf Art. 54 und 55 der MiFID-DelVO. Die Geeignetheitsprüfung ist also nun spezifiziert. So gelten etwa über die Verweise nun auch die ESMA-Guidelines zur Geeignetheitsprüfung nach MiFID II für Finanzanlagenvermittler. Der Finanzanlagenvermittler hat also nun im Rahmen der Anlageberatung vom Anleger alle Informationen (1) über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlegers in Bezug auf bestimmte Arten von Finanzanlagen, (2) über die finanziellen Verhältnisse des Anlegers, einschließlich seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, und (3) über seine Anlageziele, einschließlich seiner Risikotoleranz, einzuholen, die erforderlich sind, um dem Anleger eine Finanzanlage empfehlen zu können, die für ihn geeignet ist und insbesondere seiner Risikotoleranz und seiner Fähigkeit, Verluste zu tragen, entspricht. Sofern eine Anlage nicht geeignet ist, darf sie nicht empfohlen werden. Sofern der Vermittler die erforderlichen Informationen nicht erlangt, darf er dem Anleger im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Mit der neuen erweiterten Pflicht zur Geeignetheitsprüfung geht einher, dass das bisherige Beratungsprotokoll durch eine Geeignetheitserklärung ersetzt wird (§ 18 FinVermV).

Schließlich trifft aus Beweissicherungsgründen nun nach § 18a FinVermV auch die Finanzanlagenvermittler die Pflicht, Telefongespräche und elektronische Kommunikation aufzuzeichnen, soweit diese sich auf die Vermittlung oder Beratung von Finanzanlagen bezieht. Persönliche Gespräche sind auf einem dauerhaften Datenträger zu dokumentieren. Damit trifft nun auch die Finanzanlagenvermittler, was der Markt seit MiFID II bereits umgesetzt hat.

Ausblick

Die FinVermV soll künftig in das WpHG integriert werden und es soll einen neuen Erlaubnistatbestand für Finanzanlagendienstleister ebenfalls im WpHG geben. Die Regelung in der GewO würde damit entfallen.

Eine hohe Anzahl der Finanzanlagenvermittler verfügen gleichzeitig über eine Erlaubnis als Versicherungsvermittler. Sollte die Aufsicht der BaFin über die Finanzanlagenvermittler kommen, würde das für die Vermittler mit doppelter Erlaubnis eine doppelte Beaufsichtigung bedeuten, nämlich einerseits für die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler durch die BaFin und andererseits als Versicherungsvermittler weiterhin durch die regionalen Gewerbeämter bzw. Industrie- und Handelskammern.

AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 2. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II und der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Nachdem wir in Teil 1 die grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen an den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb sowie Erleichterungen und Vereinheitlichungen der Vertriebsvorgaben und in Teil 2 den Widerruf von Vertriebsanzeigen, das Pre-Marketing und die zentrale ESMA-Datenbank zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb näher betrachtet haben, beleuchtet der dritte und letzte Teil vor allem die Vorgaben der AIMFD II zu Marketing-Anzeigen.

Inhalt von Marketing-Anzeigen

Spricht der EU-Gesetzgeber in der AIFMD II von Marketing-Anzeigen, meint er damit Werbung; diese ist Teil der Vertriebstätigkeit der Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) bzw. ihrer Vermittler. Die AIFMD II regelt nunmehr für OGAW und AIF weitestgehend einheitlich, welche inhaltlichen Anforderungen an Marketing-Anzeigen zu stellen sind.

Neu im Vergleich zur bisherigen Rechtslage ist vor allem, dass Marketing-Anzeigen von OGAW- und AIF-KVGen zukünftig Links zu entsprechenden Dokumente oder Informationsquellen enthalten müssen, auf die in den Marketing-Anzeigen verwiesen wird. Dem Anleger soll damit ein einfacherer und schnellerer Zugriff gewährleistet werden, insbesondere wenn ihn die Marketing-Anzeige auf elektronischem Wege erreicht. Zudem ist eine Zusammenfassung der Anlegerrechte bereitzustellen. Auch müssen Marketing-Anzeigen künftig einen Hinweis auf die Möglichkeit des Widerrufs und der Einstellung von Vertriebsvorkehrungen durch die KVG enthalten. Für AIF-KVGen gelten diese Anforderungen vor allem dann, wenn AIF an Privatanleger vertrieben wird.

Die deutschen investmentrechtlichen Regelungen entsprechend, bis auf wenige Details, im Wesentlichen bereits diesen Anforderungen und werden daher entsprechend dieser Detailregelungen angepasst werden.

Vorabprüfung von Marketing-Anzeigen

Nach den Regelungen der AIFMD II können nationale Aufsichtsbehörden die Vorlage von Marketing-Anzeigen verlangen, um zu überprüfen, ob die oben genannten Voraussetzungen eingehalten werden. Die Vorlage darf aber keine formale Vorbedingung für den Vertrieb darstellen. Zudem müssen Aufsichtsbehörden, die eine Vorlage von Marketing-Anzeigen verlangen, ein entsprechendes Verfahren festlegen und veröffentlichen. Die Aufsichtsbehörden können die Vorlage von Marketing-Anzeigen vor allem von OGAW-KVGen verlangen, von AIF-KVGen nur insoweit, als sie Fondsanteile an Privatanleger vertreiben.

Fazit zur AIFMD II

Die AIFMD II verfolgt das erklärte Ziel, Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb abzubauen. Besondern zu begrüßen sind in diesem Zusammenhang die nunmehr EU-weit einheitlichen Regelungen zum Pre-Marketing. Dies wird in der Praxis aufgrund mehr Rechtssicherheit zu Erleichterungen führen. Auch die einheitlichen Regelungen zum Widerruf von Vertriebsanzeigen sind begrüßenswert. Insgesamt, abgesehen von den Regelungen zum Pre-Marketing, dreht die AIFMD II jedoch eher an kleineren Stellschrauben. Es bleibt daher abzuwarten, ob die Regelungen sich insgesamt zukünftig in der Praxis bewähren werden.

AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 02. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II sowie der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Zum Auftakt beleuchten wir in diesem Teil 1, wie der grenzüberschreitende Fondsvertrieb aus aufsichtsrechtlicher Sicht in der EU überhaupt funktioniert und welche Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zukünftig abgebaut werden.

Überblick: Grenzüberschreitender Fondsvertrieb in der EU

Vereinfacht dargestellt, wird ein Fonds von einer Verwaltungsgesellschaft (KVG), die dafür die entsprechende Erlaubnis hat, aufgelegt, verwaltet und im Vertrieb den Anlegern angeboten. Aufsichtsrechtlich gibt es hier also gleich drei Anknüpfungspunkte: (i) die Verwaltungstätigkeit der KVG, (ii) die Zulassung des Fonds selbst sowie (iii) die Vertriebstätigkeit.

Für die originäre Verwaltungstätigkeit benötigt die KVG in dem EU Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, eine Erlaubnis; in Deutschland z.B. müsste die KVG eine BaFin Erlaubnis einholen. Einmal in einem EU-Mitgliedsstaat eine Erlaubnis erlangt, kann die KVG in jedem anderen  EU-Mitgliedstaat ebenfalls die von der Erlaubnis abgedeckten Tätigkeiten erbringen, ohne jeweils eine neue Erlaubnis beantragen zu müssen (sog. Europäischer Pass).  

Gleiches gilt für den jeweiligen Fonds. Er muss, um in der EU zum Vertrieb zugelassen zu sein, den europäischen Anforderungen entsprechen und seinen Sitz in der EU haben. Auch er benötigt also eine Zulassung in einem Mitgliedstaat der EU, um dann auch im Rahmen des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten der EU vertrieben werden zu können (sog. Produktpass). Hat der Fonds in einem EU-Mitgliedstaat eine Zulassung erhalten, ist ein jedem Mitgliedstaat, indem sein Vertrieb erfolgen soll, ein Notifikationsverfahren bei der zuständigen Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaates durchzuführen (sog. Vertriebsanzeige).

Erbringt die KVG die Vertriebstätigkeit selbst, ist dies bereits im Umfang ihrer eigenen Erlaubnis berücksichtigt. Nutzt sie hingegen ein Vertriebsnetz, muss sichergestellt sein, dass die jeweiligen Vertriebsgesellschaften die entsprechende Erlaubnis (in der Regel Anlageberatung- und –vermittlung und ggf. Portfoliomanagement) besitzt. Auch diese kann dann im Wege des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten genutzt werden.

Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Zusätzlich zu diesen grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb kommen, je nach Fondsprodukt Mitgliedstaat und Anleger, weitere aufsichtsrechtliche Anforderungen hinzu. Der EU-Gesetzgeber hat sich hier zu zahlreichen Vereinheitlichungen und Ergänzungen entschieden.  

Keine zwingende physische inländische Präsenz

Soll z.B. ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) oder ein Alternatives Investmentvermögen (AIF) mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat in Deutschland vertrieben werden, verlangt die BaFin aus Anlegerschutzgründen u.a., dass die KVG ein inländisches Kreditinstitut, über das Zahlungen für die Anleger geleitet und Rücknahme von Anteilen oder Aktien abgewickelt werden, benennt (sog. inländische Zahlstelle).

Dies ist für die KVGen allerdings mit einigem Aufwand verbunden, da z.B. ein entsprechender Kooperationsvertrag mit der inländischen Zahlstelle abzuschließen ist. Für Anleger ist es zudem oft leichter –und in der Praxis auch üblicher- , sich einfach per Mail oder telefonisch mit der jeweiligen KVG direkt in Verbindung zu setzen. Die Folge ist, dass die inländischen Zahlstellen oft eher für administrative Zwecke genutzt werden, wie z.B. die grenzüberschreitende Einziehung behördlicher Gebühren.

Der EU-Gesetzgeber hat sich deshalb zu einer Modernisierung bei gleichbleibendem Anlegerschutz entschlossen. Zukünftig wird beim grenzüberschreitenden Vertrieb von EU-OGAW und –AIF keine physische Präsenz im jeweiligen Vertriebsstaat, wie z.B. einer inländische Zahlstelle, vorgeschrieben. Im Gegenzug sind allerdings Vorgaben zur Information und Kommunikation mit den Anlegern sowie der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde vorgesehen. Aus Anlegerschutzgründen ist deshalb u.a. etwa sicherzustellen, dass die Verarbeitung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen europäischen Vorgaben entspricht und den Anlegern Informationen über die Erteilung von Zeichnungs- und Rückgabeaufträgen zur Verfügung gestellt werden. Zudem ist eine Kontaktstelle zur Kommunikation mit der jeweiligen inländischen Aufsichtsbehörde einzurichten. Ob der Fonds diese Anforderungen selbst erfüllt, oder von einem Dritten ausführen lässt, der einer entsprechenden Aufsicht unterliegt, ist zukünftig ihm überlassen. Erforderlich ist jedenfalls, dass die genannten Leistungen den Anlegern in der jeweiligen Amtssprache des Vertriebslandes oder einer anderen dort zugelassenen Sprache und (auch) elektronisch zur Verfügung gestellt werden.

Bisherige gesetzliche Regelungen, die die Benennung eines physischen inländische Präsenz vorschreiben, wie z.B. das deutsche Investmentrecht eine inländische Zahlstelle, sind daher an die neuen EU-Regelungen anzupassen.

Einheitliche Vorgaben für Vertriebsanzeigen und Änderungen von Vertriebsmodalitäten

Soll ein EU-OGAW in Deutschland vertrieben werden, ist dies von der KVG der BaFin entsprechend anzuzeigen (sog. Incoming UCITS notification, nähere Informationen dazu hier. Bzgl. der Vertriebsanzeige sieht die AIFMD II Vereinheitlichungen vor. So muss die Vertriebsanzeige alle Kontaktangaben enthalten, die zur Inrechnungstellung oder der Mitteilung von behördlichen Gebühren erforderlich sind. Ändern sich die im Rahmen der Vertriebsanzeige mitgeteilte Modalitäten der Vermarktung oder der Anteilsklassen, sind diese Änderungen der jeweils zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates und des Aufnahmemitgliedstaates einen Monat vor Umsetzung mitzuteilen. Im Falle eines EU-OGAW, der an deutsche Anleger vertrieben wird, wären solche Änderungen also der BaFin innerhalb der Mindestfrist mitzuteilen. Auch die bisherigen Regelungen des deutschen Investmentrechts gehen zwar davon aus, dass die Änderungen vor ihrer Umsetzung der BaFin mitzuteilen sind, benennen hierfür aber keine konkrete Mindestfrist. Dies wird entsprechend an die neuen EU-rechtliche Vorgabe angepasst werden. 

Ausblick auf Teil 2: Noch weniger Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Hat die KVG kein Interesse mehr daran, einen EU-OGAW oder –AIF in einem bestimmten Mitgliedstaat zu vertreiben, kann sie die Vertriebsanzeige bei der zuständigen Behörde des Aufnahmemitgliedstaates widerrufen. Welches einheitliche Verfahren der EU-Gesetzgeber hierzu zukünftig vorsieht, werden wir im zweiten Teil der Beitragsreihe näher beleuchten. Zudem werden wir einen Blick auf das sog. Pre-Marketing von AIF und der Errichtung einer zentralen ESMA-Datenbanken zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb werfen. Stay tuned!

 

Teilgesellschaftsvermögen und Swing Pricing: Fondsstandort Deutschland wird gestärkt

Am 27. März 2020 wurde, inmitten der Corona-Krise relativ unbeachtet, das Gesetz zur Einführung von Sondervorschriften für die Sanierung und Abwicklung von zentralen Gegenparteien verabschiedet (abrufbar hier) ; am 28. März 2020 trat es in weiten Teilen bereits in Kraft. Hinter dem eher technischen Gesetzesnamen verbergen sich praxisrelevante Änderungen des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB): Teilgesellschaftsvermögen sind künftig für alle Fonds möglich und das sog. Swing Pricing ist künftig ebenfalls erlaubt. Zudem gibt es Änderungen bei der Rückgabe bzw. Rücknahme von Fondsanteilen. Die aktuellen Änderungen des KAGB stellen wir im Folgenden vor.

Teilgesellschaftsvermögen

Künftig sollen alle Fonds Teilgesellschaftsvermögen auflegen können. Dies war bisher nur offenen Fonds gestattet; nun besteht diese Möglichkeit auch für geschlossene Fonds. So können unter einem Dach verschiedene Anlagestrategien verfolgt werden, die rechtlich und haftungsrechtlich aber von einander strikt getrennt sind. Das spart Kosten, weil man nun einen Fonds auflegen kann, wo man vorher zwei bzw. verschiedenen Anteilsklassen brauchte. Dieser bisherige Unterschied etwa zu Luxemburg wurde in der Branche schon lange bemängelt; mit den aktuellen Änderungen des KAGB zieht der Fondsstandort Deutschland gleich. Mit der Einführung werde der Gestaltungsspielraum bei der Auflage von Fondsvehikeln erweitert und Nachteile gegenüber anderen Fondsstandorten beseitigt, so begründet der Gesetzgeber selbst die Gesetzesänderung.

Swing Pricing

Swing Pricing ist eine international übliche Methode, die Transaktionskosten verursachergerecht verteilt, wenn ein Anleger Anteilsrücknahmen verlangt oder Anteile erwerben möchte. Wenn ein Anleger Anteile an einem Fonds zurückgibt, müssen in der Regel Anlagegegenstände (z.B. Aktien bei einem Aktienfonds) verkauft werden. Dabei fallen Kosten an (Depotkosten, Handelskosten, etc.). Es soll künftig möglich sein, diese Kosten dem Anleger aufzuerlegen, der seine Anteile zurückgibt. Dasselbe gilt, wenn Anteile erworben werden. Dann hat der Fonds mehr Geld, das angelegt wird. Das verursacht wieder Transaktionskosten, die der neue Anleger tragen kann. Die neue Regelung gibt nur die Möglichkeit vor, Swing Pricing ist nicht verpflichtend. Ob ein Fonds das umsetzen möchte, wird in den Anlagebedingungen des Fonds geregelt, so dass jeder Anleger vor Zeichnung der Anteile weiß, woran er ist. Ausnahme für das Swing Pricing sind Immobilienfonds, denn aufgrund der hohen Transaktionskosten, wenn eine Immobilie verkauft oder erworben wird, ist das Swing Pricing in diesem Bereich nicht praxisgerecht.

Rückgabe von Anteilen: Rückgabefristen und Redemption Gates

Änderungen gibt es auch im Bereich der Rückgabe bzw. Rücknahme von Fondsanteilen. Zum einen wurde die Möglichkeit, eine Anteilsrückgabe nur unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist zu erlauben, erweitert. Bei Immobilienfonds ist die Vereinbarung von Kündigungsfristen schon üblich. Zukünftig soll dies z.B. auch für Organismen für gemeinsame Anlage in Wertpapiere (OGAW) möglich sein. Die Ankündigungsfrist darf allerdings höchstens einen Monat betragen.

Zudem ist nunmehr eine kurzfristige Aussetzung oder Beschränkung der Anteilrücknahme möglich (sog. Redemption Gates). Die Beschränkung darf höchstens 15 Arbeitstage andauern. Die Rückgabe von Anteilen kann beschränkt werden, wenn die Rückgabeverlangen der Anleger einen zuvor festgelegten Schwellenwert erreichen, ab dem die Rückgabeverlangen aufgrund der Liquiditätssituation der Vermögensgegenstände des Fonds nicht mehr im Interesse der Gesamtheit der Anleger ausgeführt werden können. Redemption Gates sind daher, wie Rückgabefristen auch, ein Instrument der Liquiditätssteuerung. Ob ein sog. Redemption Gate greift, die Ausgestaltung der Schwelle und die Beschränkungen dürfen individuell für den Fonds geregelt werden. Redemption Gates sind für OGAW, Gemischten Investmentvermögen und Spezialfonds möglich.

Fazit

Durch die Änderungen des KAGB zieht der Fondsstandort Deutschland im internationalen Wettbewerb, vor allem auch mit Luxemburg, gleich. Marktteilnehmern wird mehr Flexibilität ermöglicht. Insbesondere die Erweiterung der Möglichkeit, Teilgesellschaftsvermögen zu bilden, ist positiv zu bewerten. Ein kleiner Lichtblick in der Coronazeit.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 3: Was verbirgt sich hinter der Geeignetheitsprüfung?

Die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die voraussichtlich im Juni in Kraft tritt, sieht für Finanzanlagenvermittler nun auch eine Geeignetheitsprüfung vor. Was bedeutet das und deckt sich die Pflicht mit der für volllizenzierte Anlageberater nach dem Kreditwesengesetz (KWG)?

Nachdem Teil 1 die allgemeinen Unterschiede der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung (GewO) im Überblick dargestellt hat und Teil 2 sich mit der Frage befasst hat, welche MiFID II-Pflichten für welche Anlageberater und wann gelten, werfen wir nun einen genaueren Blick auf die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung, die von den Finanzanlagenvermittlern vor Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung konkret durchzuführen sind.

Die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung gilt für Anlageberater und –vermittler mit KWG-Lizenz schon länger und wurde durch die Regelungen der MiFID II konkretisiert. Die entsprechenden Vorgaben finden sich im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Die neue FinVermV sieht für die Anlageberatung durch 34f-ler nun ebenfalls eine Geeignetheitsprüfung vor.

Nach dem WpHG müssen Anlageberater vor einer Anlageberatung (und auch vor jeder Finanzportfolioverwaltung) prüfen, ob das empfohlene Finanzinstrument für den jeweiligen Kunden geeignet ist. Geeignet ist es dann, wenn die Anlageempfehlung im Einklang mit den Kundenzielen, seiner Risikotoleranz und Risikotragfähigkeit steht und der Kunde in der Lage ist, mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen das Risiko des empfohlenen Finanzinstruments zu verstehen. Diese Informationspflicht führt die neue FinVermV nun auch für Finanzanlagenvermittler mit GewO-Erlaubnis ein. Danach soll es für den Kunden egal sein, wer ihm gegenüber die Anlageberatung erbringt. Denn in jedem Fall wird sein individuelles Anlageziel berücksichtigt. Die BaFin fordert in ihrer Verwaltungspraxis für volllizensierte Anlageberater bei einer beschränkten Produktauswahl eine besonders sorgfältige Geeignetheitsprüfung. Fehlt es in dem angebotenen Portfolio an einem geeigneten Produkt, sollte keine Empfehlung erfolgen. Auch sollte bei einer kontinuierlichen Geschäftsbeziehung die Geeignetheit der Produkte regelmäßig überprüft werden.

In der Praxis ist für die Prüfung der Geeignetheit eines Finanzinstruments die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens zur Einholung der erforderlichen Informationen ratsam. Anhand der gewonnenen Informationen kann dann leicht bestimmt werden, welche Anlagemöglichkeit für den Kunden geeignet ist. Wenn ein Berater die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht bekommt und die Geeignetheit nicht bestimmen kann, darf er im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen.

Auch die Anlagevermittlung darf nicht ohne Prüfung erfolgen

Im Rahmen der Anlagevermittlung ist der Gesetzgeber nicht ganz so streng, sondern erfordert nur eine Angemessenheitsprüfung, mittels derer überprüft werden soll, ob der Kunde anhand seiner Kenntnisse und Erfahrungen die Risiken des Finanzinstruments verstehen kann. Anlageziele und finanzielle Erfahrungen müssen nicht abgefragt werden.. Das gilt sowohl für volllizensierte Anlagevermittler als auch für 34f-ler. Hier bringt die novellierte FinVermV nichts Neues.

Auch hier empfiehlt sich die Verwendung eines vorgefertigten Fragebogens. Gelangt der Vermittler zu der Auffassung, dass die gewünschte Finanzanlage für den Anleger nicht angemessen ist oder erhält er die erforderlichen Informationen vom Anleger nicht, muss dem Anleger gegenüber ein Warnhinweis ausgesprochen werden. Die Vermittlung darf in diesen Fällen dennoch stattfinden.

ESMA Supervisory briefing zur Angemessenheitsprüfung nach der MiFID II

Die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (European Securities and Markets AuthorityESMA) hat zur Angemessenheitsprüfung am 04. April 2019 ein Supervisory briefing veröffentlicht (abrufbar hier). Es richtet sich zwar nur an die nationalen Aufsichtsbehörden unmittelbar, zeigt jedoch die Empfehlungen für die Aufsichtspraxis hinsichtlich der Umsetzung der MiFID-Richtlinie auf, an denen sich die nationalen Aufsichtsbehörden in der Regel orientieren. Deshalb profitieren auch Marktteilnehmer davon, da sie einen Einblick erhalten, welche Maßnahmen zur Einhaltung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen der Angemessenheitsprüfung nach MiFID II erforderlich sind.

Das Supervisory briefing gibt den nationalen Behörden Bespielfragen an die Hand, mittels derer sie die Einhaltung der vorgesehenen Standards überprüfen können. Im Einzelnen werden so verschiedene Bereiche präzisiert: die Identifikation von Sachverhalten, in denen eine Angemessenheitsprüfung erforderlich ist, Art und Umfang der Informationen, die das Unternehmen vom Kunden für die Angemessenheitsprüfung einholen muss, inhaltliche Anforderungen an die Angemessenheitsprüfung selbst sowie an die Warnungen, die in bestimmten Fällen gegenüber Kunden ausgesprochen werden müssen.

Die Auslegungsentscheidung der ESMA wird für Finanzanlagenvermittler nicht direkt gelten. Und es ist zu erwarten, dass auch die BaFin hier keine so strengen Anforderungen an Finanzanlagenvermittler, die ja nur ein begrenztes Produktportfolio anbieten, stellt. Insoweit ist auch die Verhältnismäßigkeit zu wahren, die auch von der BaFin berücksichtigt wird. Die einzelnen Finanzanlagenvermittler sollten entsprechend ihrem Geschäftsmodell interne Prozesse für die Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung vorhalten.

Update: Politische Einigung zum Pre-Marketing erzielt

Am 05. Februar 2019 haben sich das EU-Parlament und die Mitgliedsstaaten politisch über den Vorschlag der EU-Kommission vom März 2018 über einheitliche Regelungen des sog. Pre-Marketing im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Fondsvertrieb geeinigt (Pressemitteilung abrufbar hier ).

Der Kommissionvorschlag beinhaltet sowohl Änderungen der Verordnungen über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA) und Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF) als auch Änderungen der Richtlinie über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD). Zukünftig soll das sog. Pre-Marketing von Fondsmanagern EU-weit reguliert sein und damit einen einheitlichen Regelungsrahmen im EU-Binnenmarkt etablieren, um den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zu vereinfachen. Nähere Informationen zu diesem Thema finden Sie in diesem früheren Blogbeitrag.

MiFID II-Pflichten für Finanzanlagenvermittler: Update zu den neuen Vorgaben

Es gibt etwa 38.000 registrierte Finanzanlagenvermittler in Deutschland. Diese dürfen Anlageberatung und Anlagevermittlung zu Anteilen oder Aktien von Investmentfonds derzeit ohne Erlaubnis der BaFin erbringen. Stattdessen müssen sie sich registrieren und nach der Gewerbeordnung eine Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde (Gewerbeamt oder Ordnungsamt) erwerben. Es ist in der Praxis relativ einfach, eine solche Erlaubnis zu bekommen, und auch die Vorgaben, die von den Finanzanlagenvermittlern einzuhalten sind, sind im Vergleich zu BaFin-regulierten Instituten eher lax.

Der Bundestag hat nun am 11. Oktober 2018 dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Akkreditierungsstellengesetzes und der Gewerbeordnung (im Folgenden: Änderungsgesetz) zugestimmt. Das betrifft unter anderem auch die 38.000 Finanzanlagenvermittler. In der Gewerbeordnung wurde unter anderem die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung („FinVermV“), die derzeit die organisatorischen Vorgaben für Finanzanlagenvermittler regelt, vor dem Hintergrund der Zweiten Finanzmarktrichtlinie („MiFID II“) erweitert, so dass der Weg für eine neue FinVermV geebnet ist.

MiFID II entfaltet als europäische Richtlinie keine unmittelbare Wirkung in Deutschland, sondern musste zunächst vom Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden. Dies ist seit Anfang des Jahres im Wertpapierhandelsgesetz („WpHG“) geschehen und betrifft unmittelbar Banken und Finanzdienstleister. Die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie trafen bisher Finanzanlagenvermittler nicht. Das nun verabschiedete Gesetz ist der erste Schritt in eine neue Richtung. Denn nach dem Willen der Bundesregierung sollen Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine äquivalente Regulierung erfahren. Erst die neue FinVermV selbst wird aber konkret regeln, welche Pflichten aus der MiFID II auch von den Finanzanlagenvermittlern nach der Gewerbeordnung zu beachten sind.

Das nun verabschiedete Gesetz gibt jedoch schon den Rahmen dessen, was das Ministerium für Wirtschaft (im Einvernehmen mit dem Finanz- und dem Justizministerium) in der Verordnung regeln darf, vor und erlaubt damit einen ersten Blick, in welchem Umfang sich die Finanzanlagenvermittler auf MiFID II-Pflichten einstellen müssen. Insgesamt können die Finanzanlagenvermittler durchaus aufatmen, einige Pflichten aus der MiFID II werden aber auch sie treffen.

Offenlegung von Interessenskonflikten

Das Änderungsgesetz sieht vor, dass die neue FinVermV Regelungen hinsichtlich der Vergütungsstruktur der im Gewerbebetrieb der Vermittler beschäftigten Personen treffen muss. Die Regelungen zur Vergütungsstruktur sollen sicherstellen, dass die Leistung der Mitarbeiter nicht in einer Weise vergütet oder bewertet wird, die mit der Pflicht kollidiert, im bestmöglichen Kundeninteresse zu handeln.

Finanzanlagenvermittler werden zudem verpflichtet sein, Interessenskonflikte zu vermeiden sowie, sollte dies trotz der dafür ergriffenen organisatorischen Maßnahmen nicht möglich sein, bestehende Interessenskonflikte offenzulegen. Interessenskonflikte können, so ausdrücklich im Gesetzentwurf ausgeführt, ihre Ursache vor allem in der Gewährung und Annahme von Zuwendungen haben.[1] Zuwendungen, worunter nach den Regelungen der MiFID II auch Provisionen fallen, dürfen nur noch von Dritten angenommen oder an diese gewährt werden, wenn dadurch die Qualität der Finanzdienstleistung verbessert wird und der Erhalt bzw. die Gewährung der Zuwendung dem Kunden offengelegt wird. Die Qualitätsverbesserung ist vom Finanzanlagenvermittler nachzuweisen.  Da das Geschäftsmodell vieler Finanzanlagenvermittler auf Provisionen gestützt ist, könnte sich diese MiFID II-Regelung durchaus als problematisch für die Branche erweisen.

Zielmarktbestimmung

Erleichterung dürfte hingegen hinsichtlich der Bestimmung des Zielmarktes herrschen. Hier regelt das Änderungsgesetz, dass die Verordnung Regelungen treffen muss bezüglich der Pflicht, sich die erforderlichen Informationen über die jeweilige Finanzanlage, einschließlich des für diese bestimmten Zielmarktes, zu beschaffen und diese bei der Anlageberatung und Anlagevermittlung zu berücksichtigen. Es reicht also aus, wenn sich der Finanzanlagenvermittler Informationen über den jeweiligen Zielmarkt der Finanzanlage bei dem Produktemittenten beschafft und diese bei seiner Vermittlungstätigkeit berücksichtigt. Eine eigene Zielmarktbestimmung ist hingegen nicht erforderlich, was den Vermittlern erheblichen Zeit- und Kostenaufwand einsparen wird.

Keine Regelungen zu Best Execution, Taping und Kostenaufstellung

Nicht treffen wird die Finanzanlagenvermittler die sog. Best Execution-Pflicht. Diese sieht vor, dass Kundenaufträge kosten- und zeittechnisch in bestmöglicher Weise für den Kunden ausgeführt werden. Sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. Juli 2017 (Bundestags- Drucksache 19/3373) noch vor, dass die Ermächtigungsgrundlage für die FinVermV entsprechend erweitert wird, sodass die FinVermV entsprechende Best Execution-Regelungen hätte treffen können, ist dies nach der vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesfassung nun vom Tisch.

Keine Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage wird es geben hinsichtlich Regelungen zur Aufzeichnungspflicht von Verkaufsgesprächen (sog. Taping) und bezüglich der ex-ante und ex-post anzufertigenden Kostenaufstellung für das vom Kunden angefragte Finanzprodukt bzw. für die vom Kunden angefragte Finanzdienstleistung. Aufgrund einer insoweit fehlenden Ermächtigungsgrundlage für den Verordnungsgeber wird die neue FinVermV keine entsprechenden Regelungen enthalten, was ebenfalls für eine gewisse Erleichterung in der Brache sorgen dürfte, hätten doch insbesondere das Taping und die erweiterte Kostenaufstellung erhebliche Ressourcen in zeitlicher, technischer und personeller Sicht erfordert. Hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten bleibt es also vermutlich bei der bestehenden Regelung, wonach vor allem Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Anleger im Zusammenhang mit der Finanzanlage und den Dienstleistungen des Finanzanlagenvermittlers zu zahlen hat, separat aufzuführen sind, einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, oder, wenn die genaue Preisangabe nicht möglich ist, die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Anleger diesen überprüfen kann; auch die vom Finanzanlagenvermittler in Rechnung gestellten Provisionen sind bereits heute offenzulegen.

Wann kommt die neue FinVermV?

Der Entwurf zur neuen FinVermV sollte eigentlich schon im September 2018 fertig sein. Er wird nun bis zum Jahresende erwartet. Sollte es nur eine kurze Anhörungsphase geben, könnte die neue Verordnung schon im Jahr 2019 in Kraft treten. Es bleibt abzuwarten, wie der Verordnungsgeber die neue Ermächtigungsgrundlage ausnutzen wird. In der Zwischenzeit gilt die bisherige Rechtslage nach der „alten“ FinVermV unverändert fort.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.