BaFin überarbeitet Rundschreiben zu Anforderungen an die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften

Vermögenswerte von Alternativen Investmentvermögen (AIF) werden regelmäßig bewertet. Die Anforderungen, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erfüllen muss, wenn sie zur Bewertung der Vermögensgegenstände des von ihr verwalteten AIF einen externen Bewerter bestellt, sind in § 216 des Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) geregelt. Die gesetzlichen Anforderungen werden durch das BaFin Rundschreiben 07/2015 (WA) konkretisiert, das zwar unmittelbar nur für die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften gilt; die darin dargelegten Grundsätze können jedoch entsprechend bei der Bestellung externer Bewerter für andere Vermögensgegenstände Anwendung finden. Am 22. November 2018 hat die BaFin den Entwurf ihrer Überarbeitung des Rundschreibens (abrufbar unter ) öffentlich konsultiert und am 11. Januar 2019 nach den Stellungnahmen nochmal angepasst.

Dieser Beitrag stellt zunächst den Regelungszweck und die Anwendbarkeit des § 216 KAGB dar, bevor die Regelungsentwürfe der BaFin zur Konkretisierung dieser Vorschrift im Überblick dargestellt werden.

Die Bewertung der AIF-Vermögengegenstände nach § 216 KAGB

§ 216 KAGB stellt Anforderungen an die Personen auf, die die Bewertung der Vermögensgegenstände eines Fonds durchführen. Die Bewertung dient dem Schutz der (potentiellen) Anleger des Fonds. Denn sie ist maßgeblicher Bezugspunkt für die Frage, welchen Wert ein Anteil an dem Fonds hat, also welchen Zeichnungspreis der Anleger zur Investition in den Fonds aufbringen muss, und welchen Rückgabepreis er bei Rückgabe seiner Fondsanteile erhält. Daher schreibt § 217  KAGB vor, dass eine Bewertung der Vermögensgegenstände regelmäßig, jedoch mindestens einmal im Jahr vorzunehmen ist.

Die Bewertung kann dabei entweder durch einen externen Bewerter, der von dem Fonds unabhängig ist, oder von der KVG selbst vorgenommen werden. Letzteres setzt dabei aber voraus, dass die Bewertungsaufgabe unabhängig von den anderen Aufgaben der KVG ist und keine Interessenskonflikte durch die „interne Bewertung“ hervorgerufen werden. Auch die Verwahrstelle kann die Bewertung grundsätzlich vornehmen, soweit die Bewertung unabhängig von ihrer Verwahrfunktion erfolgt.

 Anwendbarkeit der Bewertungsvorschriften aus § 216 KAGB

Die Vorschriften des § 216 KAGB sind auf alle im KAGB vorgesehenen Fondsarten anwendbar. Unmittelbar gilt § 216 KAGB zwar nur für offene Publikums-AIF, also Fonds, deren Anteile von jedermann erworben und mind. einmal jährlich zurückgegeben werden können. Die Regelung findet auch Anwendung auf Immobilien-Sondervermögen; insoweit stellt § 250 KAGB allerdings einige Modifikationen und Ergänzungen auf, wie z.B. dass die Bewertung zwingend durch zwei externe Bewerter erfolgen muss. Durch entsprechende Verweise findet § 216 KAGB auch auf geschlossene  Publikums-AIF sowie auf offene und geschlossene Spezial-AIF Anwendung. Geschlossen ist ein Fonds, wenn die Anteile vor Ablauf einer bestimmten Laufzeit nicht zurück gegeben werden können. Spezial-AIF sind Fonds, die nur an professionelle oder semi-professionelle Anleger vertrieben werden dürfen. Es handelt sich dann entweder um sog. institutionelle Anleger wie z.B. Versicherungen oder Anleger, die mindestens 200.000 EUR investieren und über ein gewisses Sach- und Erfahrungswissen verfügen.

Anforderungen an die Bestellung eines externen Bewerters nach § 216 Abs. 2 KAGB

Zur Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters ist das Formular der BaFin „Anzeigeschreiben zur Bestellung eines externen Bewerters“ (abrufbar in der neuen Entwurfsfassung unter von der KVG zu verwenden und der BaFin zuzuleiten. § 216 Abs. 2 KAGB regelt, was die KVG in diesem Zusammenhang der BaFin anzeigen muss. Diese Anzeigepflichten sowie die jeweiligen Konkretisierungen durch die BaFin stellen wir im Folgenden im Überblick dar.

Regulierung des externen Bewerters

Der externe Bewerter muss entweder einer gesetzlich anerkannten obligatorischen berufsmäßigen Regulierung, Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regelungen unterliegen.

Als Beispiel für Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Berufsausübung regeln, führt die BaFin § 36 der Gewerbeordnung (GewO) für öffentlich bestellte Sachverständige an. Die Vorschrift regelt die Bestellung, die Befugnisse und die Verpflichtungen der Sachverständigen. Berufsständischen Regelungen unterliegen hingegen alle Berufe, die in berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie zum Beispiel in der Wirtschaftsprüfungskammer, organisiert sind. Die Berufsständischen Regelungen können dabei z.B. die Berufszulassung an ein bestimmtes Eignungsverfahren knüpfen oder die Berufsausübung regeln, in dem sie z.B. Standards für die Wertermittlung des Vermögensgegenstandes oder die Aus- und Fortbildung der Mitglieder regeln.

Bei der BaFin einzureichen sind die Nachweise über die Regulierung des externen Bewerters, also z.B. der Nachweis über seine öffentliche Bestellung oder seine Bestellung als Wirtschaftsprüfer.

Berufliche Garantien

Der externe Bewerter muss bestimmte berufliche Garantien vorweisen, um die Bewertungsfunktion wirksam ausüben zu können. Das umfasst zunächst das Vorhandensein von ausreichend Personal und technischen Ressourcen. Daher sind die Personen, die die Vermögensbewertung durchführen werden, zu benennen. Über die ausreichende technisch-organisatorische Ausstattung ist eine Erklärung abzugeben.

Weiter muss der externe Bewerter nachweisen, über ein adäquates Bewertungsverfahren zu verfügen, indem er z.B. die internen Abläufe der Bewertung sowie eine Prozessbeschreibung vornimmt. Zudem muss der externe Bewerter fachlich geeignet und zuverlässig sein. Das kann er der BaFin nachweisen, indem ein lückenloser Lebenslauf inklusive der Kenntnisse im Immobilienwesen, ein Führungszeugnis, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister, eine Straffreiheitserklärung und eine Erklärung über die ausreichende berufliche Erfahrung vorgelegt werden.

Beachtung der Auslagerungsregelungen

Auch wenn die Bestellung eines externen Bewerters kein Auslagerungsverhältnis, sondern eine Beauftragung darstellt, ordnet § 216 Abs. 2 KAGB die Einhaltung einiger Vorschriften, die die Auslagerung betreffen, an.

So muss die Bestellung des externen Bewerters aus einem objektiven Grund gerechtfertigt sein. Das Vorliegen eines objektiven Grundes wird vermutet, soweit gesetzlich nur eine externe Bewertung der Vermögensgegenstände vorgesehen ist (z.B. in § 231 Abs. 2 und § 250 KAGB). Weiter muss nachgewiesen werden, wie die ordnungsgemäße Bewertung durch den externen Bewerter überwacht wird und welche vertraglichen Kündigungsrechte bestehen. Die Unabhängigkeit des Bewerters darf durch die Überwachungsmaßnahmen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Es muss auch nachgewiesen werden, dass eine wirksame Beaufsichtigung der KVG durch die BaFin nicht durch die externe Bewertung beeinträchtigt wird. Das ist dann der Fall, wenn die KVG den externen Bewerter vertraglich verpflichtet, im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgabe mit der BaFin sowie dem Abschlussprüfer der KVG und des AIF zu kooperieren und Zugang zu den mit der externen Bewertung zusammenhängenden Daten zu gewähren.

Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter

Wird eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter bestellt, gelten die Anforderungen von § 216 KAGB bezogen auf die juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft. Während einige der von § 216 KAGB geforderten Nachweise auch dann ohne Weiteres möglich sind, wie z.B. der Nachweis personeller und technischer Ressourcen, sind andere Voraussetzungen, wie z.B. die Unabhängigkeit und fachliche Eignung, personenbezogen. Die personenbezogenen Voraussetzungen müssen für die jeweilige natürliche Person, die bei der juristischen Person bzw. Personenhandelsgesellschaft beschäftigt ist und die Bewertung vornimmt, jeweils in einem getrennten Anzeigeschreiben der BaFin angezeigt werden.

Fazit

Die Anforderungen von § 216 Abs. 2 KAGB bzgl. der Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters durch die KVG werden von den (Entwurfs-) Regelungen der BaFin erläutert und konkretisiert. Dadurch wird eine Ausfüll- und Bearbeitungshilfe für das Anzeigeschreiben bereitgestellt, was dessen Handhabung deutlich erleichtert dürfte.

ESAs publish joint report on regulatory sandboxes and innovation hubs – Part 1: Innovation hubs available for enquiries

On January 7th 2019, the European Supervisory Authorities (ESAs) (consisting of the European Securities and Markets Authority, the European Banking Authority and the European Insurance and Occupational Pension Authority) published as part of the European´s Commission FinTech Action Plan e a joint report on innovation facilitators (i.e. regulatory sandboxes and innovation hubs) available here . The report sets out a comparative analysis of the innovation facilitators established to date within the EU including the presentation of best practices for the design and operation of innovation facilitators.

We take the report as an occasion to present both innovation hubs and regulatory sandboxes in a two-part article. In Part 1 we will discuss what exactly innovation hubs are, what goals they pursue and how they are structured in Germany. Part 2 will then deal with the regulatory sandboxes.

Innovation hubs – What they are and what their goals are

It is often difficult for companies to obtain binding statements on regulatory requirements when a business model is still developing. Innovation hubs create a formal framework that considerably simplifies the exchange between innovators and supervisors, thereby promoting market access.

Innovation hubs provide a dedicated point of contact for firms to raise enquiries with competent authorities on Fin Tech-related issues to seek non-binding guidance on the conformity of innovative financial products, financial services, business models or delivery mechanisms with licensing or registration requirements and regulatory and supervisory expectations. In general, the innovation hubs are available to companies as a user interface at the relevant national authority. In Germany, the innovation hub is located at the Federal Financial Supervisory Authority (Bundesanstalt für FinanzdienstleistungsaufsichtBaFin) and is available here. A total of twenty-one EU Member States have established innovation hubs.[1]

Innovation hubs have been set up to enhance firms´ understanding of the regulatory and supervisory expectations regarding innovative business models, products and services. To achieve this goal, firms are provided with a contact point for asking questions of, and initiate dialogue with, competent authorities regarding the application of regulatory and supervisory requirements to innovative business models, financial products, services and delivery mechanisms. For example, the innovation hubs provide firms with non-binding guidance on the conformity of their proposed business model with regulatory requirements; specifically, whether or not the proposition would include regulated activities for which authorisation is required.

Who can participate and how does an innovation hub work exactly?

In the following, we explain which companies can participate in the innovation hubs and describe how exactly the communication between the companies and the innovation hub takes place.

Scope

The innovation hubs are open to all firms, whether incumbents or new entrants, regulated or unregulated which adopt or consider to adopt innovative products, services, business models or delivery mechanisms.

Communication process between firms and competent authorities

The following ESA graph illustrates the communication process between the firms and the competent authority using the innovation hub. The individual phases of the communication process are explained below. [2]

Submission of enquiries via interface

In order to submit enquiries, all innovation hubs set up in the EU Member States offer interested companies user interfaces through which contact can be established with the respective supervisory authority. This can be done e.g. by telephone or electronically, but also via online meetings or websites. Some innovation hubs also offer the possibility of organising physical meetings. In Germany, BaFin provides an electronic contact form in which both the company data and the planned business model can be presented and transmitted to BaFin. The contact form is available here.

Assigning the request to the relevant point of contact within the competent authority

As soon as the contact has been established and the request has been submitted, typically the authority conducts a screening process to determine how best to deal with the queries raised. In this process, the authority considers factors such as the nature of the query, its urgency and its complexity, including the need to refer the query to other authorities, such as data protection authorities.

Providing responses to the firms

Depending on the nature of the enquiries raised, several information exchanges between the firm and the competent authority may take place. Responses to firms may be routed to different channels such as meetings, telephone calls or email. Typically, the responses provided via the innovation hub are to be understood as preliminary guidance based solely on the facts established in the course of the communications between the firms and the competent authority. The companies can use the information gained to better understand the regulatory requirements for their planned business model and develop it further on this basis.

Follow-up actions

Some authorities offer follow-up actions within their innovation hubs. Especially if the communication process between the company and the authority shows that the business model of the company includes a regulated activity. In this case, some competent authorities may provide support within the authorisation process (e.g. dedicated point of contact, guidance on the completion of the application form).

Previous experiences on the use of innovation hubs

Although innovation hubs are available to all market participants, according to the ESA report, three categories of companies in particular use the innovation hubs: (i) start-ups, (ii) regulated entities that are already supervised by competent authorities and are considering innovation products or services and (iii) technology providers offering technical solutions to institutions active in the financial markets.

Typically, the firms use the innovation hub to seek information about the following: (i) whether or not a certain activity needs authorisation and, if so, information about the licensing process and the regulatory and supervisory obligations, (ii) whether or not anti-money laundering issues arise, and (iii) the applicability of consumer protection regulation and (iv) the application of regulatory and supervisory requirements (e.g. systems and controls).

Upshot

Innovation hubs provide companies with a good opportunity to interact with regulators via a user-friendly platform. They can therefore clarify the regulatory requirements for the products they plan to develop at an early stage and incorporate them into their business planning. By setting up innovation hubs, especially for young and dynamic (FinTech-) start-ups, the inhibition threshold to contact the supervisory authority is significantly lowered, especially because predefined user interfaces can be used.


[1] Austria, Belgium, Bulgaria, Cyprus, Germany, Denmark, Estonia, Spain, Finland, France, Hungary, Ireland, Iceland, Italy, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Latvia, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Sweden, UK.

[2] Source: ESA Report FinTech: Regulatory sandboxes and innovation hubs.

Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger weiterhin Gegenstand von Beschränkungen – Update

Der Vertrieb von binären Optionen und CFDs gegenüber Kleinanlegern ist weiterhin Gegenstand von Produktinterventionsmaßnahmen, sowohl auf europäischer, als auch auf nationaler Ebene.

Binäre Optionen

Die European Securities and Markets Authority (ESMA) hat am 14. Dezember 2018 ihren Beschluss veröffentlicht, mit dem sie ihre Produktinterventionsmaßnahme von Juni bzw. Oktober 2018 für weitere drei Monate ab dem 02. Januar 2019 verlängert, abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 29. November ihren Entwurf einer Allgemeinverfügung zur Beschränkung des Vertriebs von binären Optionen an Kleinanleger veröffentlicht. Aus Sicht der BaFin ist eine Regelung auf nationaler Ebene erforderlich, da die Produktinterventionsmaßnahmen der ESMA stets befristet sind und seitens der BaFin sichergestellt werden soll, dass der Anlegerschutz in Deutschland unabhängig von der Verlängerung der europäischen Maßnahmen dauerhaft gewährleistet ist. Inhaltlich übernimmt die BaFin darin im Wesentlichen die Regelungen der Produktinterventionsmaßnahme der ESMA. Für detailliertere Informationen siehe dazu unsere früheren Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018 .

CFDs

Auch bzgl. CFDs hat die ESMA ihre Produktinterventionsmaßnahme mit Beschluss vom 23.01.2019 zum 01. Februar 2019 mit Wirkung für drei Monate verlängert abrufbar hier.

Auf nationaler Ebene hat die BaFin am 20. Dezember 2018 den Entwurf ihrer Allgemeinverfügung zur Beschränkung von CFDs veröffentlicht. Inhaltlich übernimmt die BaFin dabei die Regelungen der ESMA und legt u.a. Hebel-Obergrenzen, einen Negativsaldoschutz auf Einzelkontenbasis zur einheitlichen Verlustbegrenzung und die Pflicht zu standardisierten Risikowarnungen fest (vgl. auch dazu die Blogbeiträge vom 16. April 2018, 04. Juni 2018 und 18. Oktober 2018). Auch hier ist das Ziel der BaFin, den Anlegerschutz auf nationaler Ebene unabhängig von den befristeten europäischen Produktinterventionsmaßnahmen zu gewährleisten.

Ausblick

Für beide Entwürfe hat die BaFin Stellungnahmefristen gesetzt, die am 20. Dezember 2018 (Entwurf für Beschränkung binärer Optionen) bzw. am 10. Januar 2019 (Entwurf für Beschränkung von CFDs) abgelaufen sind. Bis zum jetzigen Zeitpunkt hat die BaFin noch keine endgültigen Versionen der Allgemeinverfügungen veröffentlicht. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Allgemeinverfügung wird der Vertrieb von binären Optionen und CFDs an Kleinanleger in Deutschland aber dauerhaft beschränkt sein und damit wohl kein profitables Marktmodell mehr darstellen.

Gesetzliche Vorgaben an den Aufsichtsrat eines Kreditinstituts – unübersichtlich oder doch ganz einfach?

Der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts muss von Governance Rules über das Bankaufsichtsrecht bis hin zur Aufsichtspraxis eine Fülle an Vorgaben beachten. Doch in welchem Verhältnis stehen diese Vorgaben zueinander und was muss konkret beachtet werden?
In einer Aktiengesellschaft (AG) steht dem Vorstand der Aufsichtsrat gegenüber. Der Vorstand leitet die Geschäfte, vertritt die Gesellschaft nach außen und wird dabei vom Aufsichtsrat kontrolliert. Beide Organe haben insbesondere im Anschluss an die Finanzkrise eine umfangreiche aufsichtsrechtliche Regulierung erfahren. Details zu Anforderungen an die Geschäftsleiter haben wir vor kurzem hier  beschrieben. Auch den Aufsichtsrat treffen eine Vielzahl deutscher und europäischer Regeln, die unterschiedliche Bereiche regulieren und unterschiedliche Ziele verfolgen. Einerseits ist der Aufsichtsrat gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterworfen, die von der Rechtsform des Instituts abhängig sind. Andererseits sind aufsichtsrechtliche Vorgaben relevant, die sich aus dem deutschen und europäischen Bankaufsichtsrecht sowie der Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörden ergeben.

Governance Rules

Die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an den Aufsichtsrat einer AG finden sich im Aktiengesetz (AktG). Dort werden die Anzahl und Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder festgelegt und Vorgaben bezüglich der Organisation und der Eignungsvoraussetzungen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds getroffen. Speziell in einem Kreditinstitut muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen, der gesamte Aufsichtsrat muss mit dem Geschäftsfeld, in dem die AG tätig ist, vertraut sein. Aufgaben des Aufsichtsrat sind bspw. die Bestellung und Abberufung des Vorstands und  die Überwachung der Geschäftsführung. Konkretisiert wird dies durch den Deutschen Corporate Governance Kodex , in dem genauere Empfehlungen und Anregungen getroffen werden. So soll der Aufsichtsrat bei der Vorstandsbestellung beispielsweise auf Vielfalt (Diversity) achten, jedes Aufsichtsratsmitglied soll ausschließlich im Unternehmensinteresse handeln und Interessenskonflikte offenlegen. Daneben wird auch die interne Organisation des Aufsichtsrats konkreter beschrieben. Dieser Kodex ist nicht rechtsverbindlich, dennoch muss jede Abweichung gesondert begründet werden. So wird Transparenz sichergestellt, gleichzeitig werden branchen- und unternehmensspezifische Bedürfnisse gewahrt und ein Marktstandard etabliert. Der Kodex wird laufend aktualisiert. Aktuell kann noch bis zum 31. Januar 2019 zur neuen Fassung Stellung genommen werden . Weitere Pflichten können sich aus Satzung oder Geschäftsordnung der AG sowie des Aufsichtsrats ergeben.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen auf deutscher und europäischer Ebene

Auf deutscher Ebene schreibt das Kreditwesengesetz (KWG) für Kreditinstitute unabhängig von ihrer Rechtsform Besetzung, Organisation und Aufgaben des Aufsichtsrats vor. Danach müssen die Aufsichtsratsmitglieder zuverlässig sein, die erforderliche Sachkunde vorweisen können und der Wahrnehmung ihrer Aufsichtsaufgaben ausreichend Zeit widmen können. Der Aufsichtsrat muss in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäftsleitung notwendig sind. Hier wurden die Anforderungen in den letzten Jahren erheblich verschärft. In der Aufsichtspraxis wird das KWG durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mittels Merkblättern hinsichtlich der Voraussetzungen und Erwartungen an die Aufsichtsratsmitglieder und an die Kontrollanforderungen konkretisiert. Die Verwaltungspraxis der BaFin wird dort durch Erläuterungen und Beispiele erklärt. Die Institute haben je nach Größe und Geschäftsmodell die Freiheit, den Umfang der Pflichten des Aufsichtsrats und der Aufsichtsratsmitglieder selbst zu bestimmen. Eine Abstimmung mit der BaFin ist jedoch im Einzelfall sinnvoll. Die Verlautbarungen der BaFin binden die Institute zwar nicht rechtlich, aber faktisch, da sie die Verwaltungspraxis BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde widerspiegeln.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen werden daneben auch auf europäischer Ebene festgelegt. Die EU erlässt Verordnungen und Richtlinien. Verordnungen gelten für alle Marktteilnehmer unmittelbar, Richtlinien bedürfen zur Geltung im Normalfall der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht. Diese Instrumente sind prinzipienbasiert und daher auslegungsbedürftig. Die Auslegung erfolgt durch Äußerungen der Europäischen Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA mittels Leitlinien und Q&As oder auch der Europäischen Zentralbank mittels Leitfäden. Diese Äußerungen sind nicht unmittelbar für die Institute rechtsverbindlich und können erst Wirkung entfalten, wenn die BaFin sie in ihre Verwaltungspraxis übernimmt.

Die EBA hat Leitlinien zur internen Governance und Eignungsbewertung veröffentlicht, in denen die Anforderungen an Aufsichtsräte thematisiert werden. Diese Leitlinien hat die BaFin bislang jedoch nicht in ihre Verwaltungspraxis übernommen. Noch hat die BaFin sich nicht zur Nichtübernahme geäußert. Doch Grund ist wahrscheinlich, dass die Leitlinien durchweg von einem monistischen Modell ausgehen, bei dem ein Leitungsorgan gleichzeitig Geschäftsführung und Kontrollinstanz ist, während in Deutschland bei den beaufsichtigten Instituten das dualistische Modell einschlägig ist, bei dem Geschäftsleitung und Kontrollinstanz ohnehin getrennt sind. Dies führt dazu, dass die Leitlinien auf das deutsche Modell nicht richtig passen.

Wie passt das Gesellschaftsrecht mit dem Aufsichtsrecht zusammen? Und was soll der Aufsichtsrat einer AG nun in der Praxis beachten?

Die vielen verschiedenen Regeln kommen durch die diversen Perspektiven und Zielrichtungen der deutschen und europäischen Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden zustande. Während die gesellschaftsrechtlichen Regelungen abhängig von der Rechtsform des Kreditinstituts sind, behandelt das Aufsichtsrecht rechtsformübergreifend alle Kreditinstitute gleich. Inhaltlich widersprechen sich die gesetzlichen Vorgaben in ihren Schnittmengen nicht, sondern ergänzen sich vielmehr. Das Aufsichtsrecht wird auf deutscher und europäischer Ebene laufend optimiert, um aktuelle Gegebenheiten zu berücksichtigen. Auch die Governance Rules werden fortwährend angepasst. In der Praxis wird von Kreditinstituten erwartet, dass sie sich bezüglich der Anforderungen an den Aufsichtsrat sowohl an den Vorgaben der BaFin als auch dem Deutschen Corporate Governance Kodex und den sonstigen gesetzlichen Vorgaben orientieren.

 

 

Crowdinvesting-Plattformen im Visier der BaFin

Schwarmfinanzierung (Crowdinvesting) bezeichnet die Finanzierung eines konkreten Projektes durch eine große Anzahl von Geldgebern, wobei die Vermittlung über Internet-Dienstleistungsplattformen erfolgt. Mit dem Inkrafttreten des Kleinanlegerschutzgesetzes am 10. Juli 2015 wurden einige Ausnahmen in das Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) aufgenommen. § 2a VermAnlG befreit bestimmte öffentliche Angebote von Vermögensanlagen, die im Rahmen einer Schwarmfinanzierung über eine Internet-Dienstleistungsplattform angeboten werden, unter anderem von der Prospektpflicht. Mit der Befreiung von der Prospektpflicht wird für kleine und mittelgroße Unternehmen sowie Start-Ups die Möglichkeit eröffnet, sich auf unkomplizierte Weise Zugang zum Kapital zu verschaffen. Insbesondere ist eine solche Kapitalbeschaffung mit einer Kostenersparnis verbunden, da bei bestehender Prospektpflicht die Billigung und Aufbewahrung von Prospekten zwischen EUR 1.500,- und EUR 15.000,- an Gebühren auslösen können. Zudem kommen regelmäßig zusätzliche Kosten für die Erstellung des Prospektes hinzu.

Status quo

Ein Jahr nach Inkrafttreten des § 2a VermAnlG hat die BaFin in einem Fachartikel eine erste Bilanz gezogen. Es konnte unter anderem festgestellt werden, dass viele Anbieter sich lediglich mit der Befreiung von der Prospektpflicht, nicht aber mit den übrigen für sie geltenden Vorgaben zu unter anderem dem Vermögensanlagen-Informationsblatt (VIB) nach §§ 13, 13a VermAnlG oder dem Risiko- bzw. Rendite-Warnhinweis nach § 12 Abs. 2 und 3 VermAnlG auseinandergesetzt hatten. Zwar hatte sich die Qualität der Angebote grundsätzlich verbessert. Dennoch stellte die BaFin in ihrer aktuellen Internetrecherche bei 70 % der untersuchten Plattformen Auffälligkeiten fest. Dabei konzentrierte sich die BaFin auf Vermögensanlagen, die nach Maßgabe von § 2a VermAnlG prospektfrei über die jeweiligen Plattformen erworben werden können.

Werbe- und Veröffentlichungspflichten

Es wurden insgesamt Projekte auf 50 Crowdinvesting-Plattformen insbesondere im Hinblick auf die Einhaltung von Werbe- und Veröffentlichungspflichten gemäß §§ 12 und 13a VermAnlG überprüft, wobei der Schwerpunkt der Untersuchung auf der ordnungsgemäßen Gestaltung von Warnhinweisen und der freien Zugänglichkeit des VIBs lag. Hinweise sind dann erforderlich, wenn Werbung mit den wesentlichen Merkmalen der Vermögensanlage geschaltet wird. Zudem bedarf eine Bewerbung der Anlage in sozialen Medien ebenfalls der Hinweise. Ferner dürfen auch auf Werbevideos zu der konkreten Vermögensanlage die Hinweise nicht fehlen, denn die Werbevorschriften nach dem VermAnlG gelten auch hier.

Warnhinweise

Der häufigste festgestellte Missstand (94% der Verstöße) betraf den Risiko-Warnhinweis (§ 12, Abs. 2 VermAnlG), dass der Erwerb der Vermögensanlage mit erheblichen Risiken verbunden ist und zum vollständigen Verlust des eingesetzten Vermögens führen kann. Der Hinweis war unter anderem nicht deutlich genug hervorgehoben, ungeeignet positioniert, fehlte sogar vollständig oder es fehlte eine durchgängige Anzeige bei Werbevideos. Von den Vermögensanlagenanbietern ist zudem der Rendite-Warnhinweis (§ 12, Abs. 3 VermAnlG), dass der in Aussicht gestellte Ertrag nicht gewährleistet ist und auch niedriger ausfallen kann, aufzunehmen. Hier stellte die BaFin sogar ein mangelndes Bewusstsein dafür fest, dass es eines solchen Hinweises grundsätzlich bedarf. Der Rendite-Warnhinweis war auf 55% der geprüften Plattformen gar nicht vorhanden. Im Übrigen war der Hinweis unter anderem nicht deutlich genug hervorgehoben, entsprach nicht dem Gesetzeswortlaut oder es fehlte eine durchgängige Anzeige bei Werbevideos. Bei 17% der geprüften Seiten war das VIB passwortgeschützt und damit nicht ohne Zugriffsbeschränkungen für jedermann zugänglich wie von § 13a Abs. 2 VermAnlG vorgesehen.

Konsequenz bei Verstößen

Verstöße gegen die Vorgaben im VermAnlG können als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 € geahndet werden. Zudem kann die BaFin ihre Maßnahmen veröffentlichen, was zusätzlich einen Reputationsschaden mit sich bringen kann.

Die Ergebnisse der Recherche wurden den jeweiligen Plattformen in einem nicht-förmlichen Verfahren mitgeteilt. Für die Einhaltung der relevanten Vorgaben aus dem VermAnlG sind grundsätzlich die Anbieter der Anlage zuständig. Gleichwohl wird der Werbeauftritt nicht selten von den Plattformen umgesetzt. Deshalb richtet sich die BaFin direkt an die Betreiber der Plattformen, sodass die mitgeteilten Verstöße schnellstmöglich behoben werden können. Aus Sicht der BaFin war die Internetrecherche durchaus erfolgreich, da die Betreiber nicht zuletzt große Kooperationsbereitschaft zeigten und eine zusätzliche Sensibilisierung bezogen auf die Einhaltung der Werbevorschriften im VermAnlG erreicht werden konnte. Bei der Einführung von neuen Projekten finden die Vorschriften insgesamt von Beginn an mehr Beachtung.

Germany is paving the way for an informal transition period for the financial market in case of hard Brexit

On 20 November 2018, the Federal Ministry of Finance of Germany published a Draft Act on Tax-Related Provisions concerning the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union.

The Draft Act proposes amendments to the German Banking Act (Kreditwesengesetz) and the Insurance Supervision Act (Versicherungsaufsichtsgesetz) and aims to avoid any harm to the functioning or stability of financial markets in case of a hard Brexit, i.e., the withdrawal of the UK from the EU by the end of March 2019 without an agreement.

BaFin will be allowed to grant a transition period until the end of 2020 for passporting financial services into Germany

The proposed amendment to the KWG will allow the German Federal Financial Supervisory Authority (BaFin) to permit firms based in the UK, which have been providing cross-border banking or financial services based on a European passport before Brexit, to continue to operate financial transactions in Germany until the end of 2020 at the latest. The proposal reads:

In the event that the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland withdraws from the European Union at midnight on 29 March 2019 without having concluded an agreement on withdrawal from the European Union […] the Supervisory Authority may determine, in order to prevent disadvantages for the capacity of financial markets to function or for their stability, that the [passporting] provisions […] are to be applied accordingly, fully or partially, for a period of up to 21 months following the time of withdrawal, to companies based in the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland that on 29 March 2019 conduct banking business or provide financial services in Germany through a branch in Germany or by providing cross-border services [under the passporting regime]. [This] only applies to financial transactions that are completed after 29 March 2019 insofar as these transactions are closely connected to transactions that existed at the time of withdrawal.

As already mentioned here the FCA has been planning to take similar precautions for a hard Brexit. Now Germany is following.

The Draft Act, which needs to go through parliament before entering into force, authorises BaFin to extend the current passporting regime at its own discretion. BaFin may adopt a generally applicable rule for all institutions concerned or restrict it to individual supervisory areas that are highly affected. The transition period can also be shortened by BaFin. In addition, BaFin may attach conditions to its permission regime and abolish its measures at any time.

According to the currently proposed wording of the Draft Act, the transition period only applies to financial transactions concluded before Brexit. New financial transactions are only included if they are closely related to existing ones.

During the transition period, the companies concerned must prepare themselves to either apply for a respective license in Germany in order to to submit their German business to the supervisory regime for third countries, or to bring their German business to an end.

Transition period also proposed for the insurance sector

The Draft Act authorises BaFin to adopt a similar transition period for insurance undertakings in order to avoid disadvantages for policyholders and beneficiaries. This will enable insurance companies based in the UK to either transfer or terminate existing contracts within a reasonable timeframe, or meet the necessary prudential requirements for an orderly run-off of such contracts, where this is not possible.

Draft Act subject to European law

In case the EU comes up with a similar and uniform transition rule to protect the financial markets from any chaotic disruption due to Brexit, the EU rule will prevail.

Der Notfallplan nach der Benchmark Verordnung: Hintergründe und aufsichtsrechtliche Anforderungen

Marktteilnehmer, die Indizes in Finanzprodukten verwenden und diese Finanzprodukte Kunden anbieten, sind verpflichtet, sog. Notfallpläne für den Umgang mit Indizes zu erstellen, für den Fall, dass ein verwendeter Index irgendwann nicht mehr zur Verfügung steht. Was genau ist hierbei zu beachten?

Die Verordnung (EU) 2016/1011 vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden (“Benchmark Verordnung”)  regelt die regulatorischen Anforderungen an Administratoren, Kontributoren und Verwender eines Index als Referenzwert für ein Finanzprodukt sowohl hinsichtlich der Erstellung und Verwendung der Indizes als auch der Daten, die dazu übermittelt werden. Sie ist die Reaktion der EU auf die Manipulation von LIBOR und EURIBOR. Die Verordnung will sicherstellen, dass Indizes, die in der EU hergestellt und als Referenzwert verwendet werden, nicht nochmals Gegenstand solcher Manipulationen sein können.

Den neuen regulatorischen Anforderungen der Benchmark Verordnung entsprechen die momentan vom Markt als Referenzwert verwendeten Indizes zum Teil nicht. So stehen bspw. der LIBOR und auch EONIA nicht im Einklang mit den Anforderungen der Benchmark Verordnung. Nach den in der Verordnung geregelten Übergangsvorschriften darf ab dem 01. Januar 2020 kein Neugeschäft auf nicht mit den Vorgaben der Benchmark Verordnung übereinstimmenden Indizes abgeschlossen werden. Als Nachfolger für EONIA hat die Arbeitsgruppe der Europäischen Zentralbank am 13. September 2018 daher ESTER empfohlen.

Nach Art. 28 Abs. 2 der Benchmark Verordnung sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden, verpflichtet, sog. Notfallpläne aufzustellen. Notfallpläne sind robuste schriftliche Pläne, in denen sie Maßnahmen darlegen, die sie ergreifen, wenn sich ein Referenzwert wesentlich ändert oder nicht mehr bereitgestellt wird. Aufgrund des zukünftigen Wegfalls von z.B. LIBOR und EONIA rücken die Notfallpläne immer mehr in den Fokus. Die beaufsichtigten Unternehmen sind seit dem 01. Januar 2018 verpflichtet, Notfallpläne vorzuhalten. In der Praxis besteht zur Zeit aber noch viel Unsicherheit über die konkreten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Notfallpläne. Dieser Beitrag soll die rechtlichen Anforderungen, die an die Notfallpläne von der Benchmark Verordnung gestellt werden, im Überblick darstellen. Dabei werden auch die neuesten Aussagen der European Securities and Marktes Authority (“ESMA”)  berücksichtigt.

Wer muss einen Notfallplan aufstellen?

Verpflichtet einen Notfallplan aufzustellen, sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden. Unter die beaufsichtigten Unternehmen fallen etwa Kreditinstitute nach der Eigenkapital-Richtlinie (“CRR”), Wertpapierfirmen im Sinne der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (“MiFID II”) und Verwalter Alternativer Investmentfonds (“AIFM”)  nach der AIFM-Richtlinie. Verwendet wird ein Referenzwert etwa dann, wenn er als Bezugsgrundlage für ein Finanzinstrument dient (z.B. Derivate, die sich auf Indizes beziehen) oder wenn er dazu dient, die Performance Fee eines Investmentfonds zu bestimmen.

Welche formalen Anforderungen werden an den Notfallplan gestellt?

Die Benchmark Verordnung regelt, dass der Notfallplan schriftlich aufzustellen ist. Das heißt, er muss in einer lesbaren Form verfasst und auf einem dauerhaften Datenträger, der sich an einem bekannten Archivierungsort befindet, gespeichert sein. Diese formalen Voraussetzungen stellen sicher, dass der Notfallplan auf Anfrage der Aufsichtsbehörde, in Deutschland der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin”), vorgelegt werden kann.

Außerdem ist geregelt, dass der Notfallplan robust sein muss. Die ESMA konkretisiert diese Vorgabe der Verordnung dahingehend, dass ein Notfallplan dann robust ist, wenn er operationelle Verfahren und detaillierte Handlungsanweisungen sowie die relevanten Kommunikationskanäle für verschiedene Notfallszenarien und Eventualitäten enthält.

Was wird inhaltlich gefordert?

Inhaltlich fordert die Benchmark Verordnung, dass der Notfallplan die Maßnahmen darlegt, die ergriffen würden, sollte ein als Referenzwert verwendeter Index sich wesentlich ändern oder wegfallen (sog. Notfallereignis). Was genau unter einer wesentlichen Änderung bzw. eines Wegfalles zu verstehen ist, wird in der Verordnung nicht legal definiert. Wann eine Änderungen wesentlich ist, ist daher eine Wertungsfrage, die vor allem auch von der Marktbedeutung des Index abhängt. Ein Wegfall ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Index nicht mehr veröffentlicht, ermittelt oder aktualisiert wird oder wenn dem Administrator die Zulassung bzw. die Registrierung entzogen wird.

Hinsichtlich der Maßnahmen, die im Falle eines solchen Notfallereignisses ergreifen werden, konkretisiert die ESMA, dass hierbei generell Art, Größe und Bedeutung des Referenzwertes zu berücksichtigen sind. Genauere inhaltliche Vorgaben werden indes nicht gemacht.

Damit der Notfallplan wirkungsvoll sein kann, müssen jedoch zunächst die Zuständigkeiten im Falle des Eintritts eines Notfallereignisses verteilt werden. Das heißt, es ist vorab festzulegen, welche Personen und Abteilungen die zentrale Koordination übernehmen und wer welche Entscheidungszuständigkeiten hat. Weiterhin muss im Falle eines Notfallereignisses eine Art Bestandsaufnahme erfolgen, indem z.B. ermittelt wird, welcher Referenzwert überhaupt betroffen ist und auf welche Produkte Auswirkungen entstehen. Weiterhin sind das konkrete Vorgehen im Notfall sowie die Entscheidungsmechanismen darzulegen.

Soweit möglich und angemessen sind zudem alternative Referenzwerte zu benennen, die anstelle des nicht mehr bereitgestellten Referenzwertes als Bezugsgrundlage verwendet werden können, unter Angabe der Gründe, warum der alternative Referenzwert als solcher geeignet ist. Nimmt man es hinsichtlich der Benennung eines alternativen Referenzwertes ganz genau, müssten die Verpflichteten, die ihn nach dem Eintritt eines Notfallereignisses verwenden wollen, auch für den alternativen Referenzwert bereits einen Notfallplan vorhalten, um den Anforderungen der Benchmark Verordnung zu entsprechen.

Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen mit dem Kunden

Die Verpflichteten müssen sich in der Vertragsbeziehung mit ihren Kunden an den von ihnen aufgestellten Notfallplänen orientieren. Hier ist zum jetzigen Zeitpunkt noch vieles offen und ungeklärt. Klar ist lediglich, dass das Erfordernis für sämtliche Neuverträge, die ab dem 01. Januar 2018 abgeschlossen wurden, gilt. Altverträge müssen nur insoweit angepasst werden, als das praktikabel und nach bestem Bemühen möglich ist.

Bis jetzt gibt es keinen genauen Vorgaben dazu, wie die Kundeninformation aussehen soll. Während die Ausführungen der ESMA hierzu in englischer Sprache eher darauf schließen lassen, dass dem Kunden die Notfallpläne konkret offenzulegen sind, könnte es aber auch ausreichen, den Kunden lediglich auf die Existenz eines Notfallplanes hinzuweisen. Es wird erwartet, dass die BaFin einen solchen Hinweis ausreichen lassen wird. Die Information kann dann je nach Produkt und Adressatenkreis unterschiedlich ausfallen und je nach nationalem Recht sowohl im Vertrag selbst, als auch in der vertraglichen Dokumentation im weiteren Sinne erfolgen. Die ESMA führt insoweit als Beispiel an, dass, soweit ein Fondsprospekt nach nationalem (Vertrags-)Recht als Teil der vertraglichen Dokumentation qualifiziert, die Offenlegung des bzw. den Hinweis auf den Notfallplan daher in einem solchen Fondsprospekt erfolgen könne.

Erfordernis der Planpflege

Die Benchmark Verordnung verlangt von den Verpflichteten auch, den einmal erstellen Notfallplan zu pflegen. Die ESMA sieht dieses Erfordernis jedenfalls dann als erfüllt an, wenn alle relevanten Faktoren kontinuierlich überwacht werden und der Notfallplan ggf. entsprechend aktualisiert wird. Keine Vorgaben gibt es momentan etwa hinsichtlich Überprüfungsintervallen, also ob zum Beispiel eine quartalsweise Überprüfung der Pläne als ausreichend erachtet wird.

Fazit

Auch wenn die ESMA an der einen oder anderen Stelle Orientierungshilfe gegeben hat, sind Einzelheiten im Rahmen der Erstellung des Notfallplans immer noch ungeklärt. Das betrifft insbesondere die Information des Kunden über den Notfallplan in der vertraglichen Dokumentation des jeweiligen Finanzproduktes. Diese Unsicherheiten machen die Umsetzung der durch die Benchmark Verordnung aufgestellten Vorgaben für die Verpflichteten nicht gerade leicht. Bis es detailliertere Vorgaben von Seiten der Aufsichtsbehörden gibt, sollten sich die betroffenen Marktteilnehmer – wie immer bei neuer Regulierung – an dem Wortlaut der Verordnung orientieren und für sich selbst entscheiden, inwieweit sie die unpräzisen Vorgaben auf ihr Geschäftsmodel bezogen ausfüllen wollen.

Wird die Finanzwelt irgendwann grüner und brauchen wir dafür konkrete Anforderungen?

Die Nachhaltigkeit des Finanzwesens durch nachhaltige Investitionen ist als Thema auf keiner Konferenz mehr wegzudenken. Wenn man mit Akteuren im Markt spricht, investieren längst auch alle nachhaltig. Die Aufsichtsbehörden in Europa scheinen indes noch nicht überzeugt davon. Denn sie betonen immer wieder, wieviel Wert auf nachhaltige Investitionen gelegt werden soll.

Die britische Finanzaufsichtsbehörde PRA (Prudential Regulation Authority) etwa hat am 15. Oktober 2018 einen Entwurf zum Umgang von Banken mit den Auswirkungen des Klimawandels  zur Konsultation gestellt. Dieser sieht vor, dass Vorstände von Banken, Versicherungsunternehmen und Investmentgesellschaften einen hochrangigen Verantwortlichen benennen müssen, der für die Ermittlung und Kontrolle von Klimarisiken verantwortlich ist und dem Vorstand darüber Bericht erstatten muss. Der Entwurf ist zwar nur für britische Akteure relevant, könnte aber Vorbildfunktion für spätere Vorstöße anderer Aufsichtsbehörden haben.

Worum geht es bei Klimarisiken? Grob kann zwischen physischen Klimarisiken und klimabezogenen Übergangsrisiken unterschieden werde. Physische Klimarisiken resultieren aus konkreten Umweltereignissen. Sie können sich kurzfristig aus bestimmten Wetterbedingungen wie Trockenheit, Hochwasser oder Stürmen ergeben oder langfristig in einem erhöhten Meeresspiegel, höherer Temperatur, Unberechenbarkeit des Wetters oder in einem Verlust von Anbaugebieten bestehen. Physische Klimarisiken können direkt Waren beschädigen oder die Produktivität einschränken und sich indirekt auswirken, indem sie globale Lieferketten unterbrechen. Klimabezogene Übergangsrisiken ergeben sich aus dem Anpassungsprozess an eine an Nachhaltigkeitskriterien ausgerichtete Wirtschaft, in der zum Beispiel nach und nach kohlenstoffintensive Produkte wegfallen und kompensiert werden müssen.

Der konkrete Entwurf der PRA unterstreicht einmal mehr die Bedeutung von Klimarisiken für die Finanzwelt. Schon am 11. Oktober 2018 hat das neugegründete internationale Netzwerk aus Zentralbanken, Aufsichtsbehörden und Internationalen Organisationen „Network for Greening the Financial System“ (NGFS), zu dem neben der Bank of England unter anderem die BaFin und die Deutsche Bundesbank gehören, seinen ersten Report veröffentlicht. Das NGFS stellt fest, dass es kurzfristige Maßnahmen braucht, um die Klimarisiken langfristig zu reduzieren. Es warnt, dass die finanziellen Risiken des Klimawandels systemweit wirken und irreversibel sind, sofern sie nicht angegangen werden.

Über die Trendwende hin zu einem nachhaltigen Finanzwesen  haben wir zuletzt hier berichtet. Auch die BaFin hat Klimarisiken bewusst stärker in den Fokus der Aufsicht gerückt. In einem Fachartikel vom Mai 2018 wies sie darauf hin, dass sie die Integration von Klimarisiken in das Risikomanagement einfordern wird. Die Institute müssen künftig also Klimarisiken in die Gesamtrisikosteuerung einbeziehen. Um sie zu quantifizieren, können Szenario-basierte Analysen und Stresstests durchgeführt werden. Angesichts dieser Verlautbarung der BaFin und der Mitgliedschaft von BaFin und Deutscher Bundesbank im NGFS muss sich die Finanzwelt darauf einstellen, Klimarisiken bei ihren Investitionen zu berücksichtigen. Es ist daher sowohl auf europäischer als auch auf deutscher Ebene damit zu rechnen, dass die Aufsichtsbehörden bezüglich des Managements von Klimarisiken konkretere Vorgaben machen werden.

MiFID II-Pflichten für Finanzanlagenvermittler: Update zu den neuen Vorgaben

Es gibt etwa 38.000 registrierte Finanzanlagenvermittler in Deutschland. Diese dürfen Anlageberatung und Anlagevermittlung zu Anteilen oder Aktien von Investmentfonds derzeit ohne Erlaubnis der BaFin erbringen. Stattdessen müssen sie sich registrieren und nach der Gewerbeordnung eine Erlaubnis der zuständigen Ordnungsbehörde (Gewerbeamt oder Ordnungsamt) erwerben. Es ist in der Praxis relativ einfach, eine solche Erlaubnis zu bekommen, und auch die Vorgaben, die von den Finanzanlagenvermittlern einzuhalten sind, sind im Vergleich zu BaFin-regulierten Instituten eher lax.

Der Bundestag hat nun am 11. Oktober 2018 dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Änderung des Akkreditierungsstellengesetzes und der Gewerbeordnung (im Folgenden: Änderungsgesetz) zugestimmt. Das betrifft unter anderem auch die 38.000 Finanzanlagenvermittler. In der Gewerbeordnung wurde unter anderem die Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung („FinVermV“), die derzeit die organisatorischen Vorgaben für Finanzanlagenvermittler regelt, vor dem Hintergrund der Zweiten Finanzmarktrichtlinie („MiFID II“) erweitert, so dass der Weg für eine neue FinVermV geebnet ist.

MiFID II entfaltet als europäische Richtlinie keine unmittelbare Wirkung in Deutschland, sondern musste zunächst vom Gesetzgeber in nationales Recht umgesetzt werden. Dies ist seit Anfang des Jahres im Wertpapierhandelsgesetz („WpHG“) geschehen und betrifft unmittelbar Banken und Finanzdienstleister. Die Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie trafen bisher Finanzanlagenvermittler nicht. Das nun verabschiedete Gesetz ist der erste Schritt in eine neue Richtung. Denn nach dem Willen der Bundesregierung sollen Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine äquivalente Regulierung erfahren. Erst die neue FinVermV selbst wird aber konkret regeln, welche Pflichten aus der MiFID II auch von den Finanzanlagenvermittlern nach der Gewerbeordnung zu beachten sind.

Das nun verabschiedete Gesetz gibt jedoch schon den Rahmen dessen, was das Ministerium für Wirtschaft (im Einvernehmen mit dem Finanz- und dem Justizministerium) in der Verordnung regeln darf, vor und erlaubt damit einen ersten Blick, in welchem Umfang sich die Finanzanlagenvermittler auf MiFID II-Pflichten einstellen müssen. Insgesamt können die Finanzanlagenvermittler durchaus aufatmen, einige Pflichten aus der MiFID II werden aber auch sie treffen.

Offenlegung von Interessenskonflikten

Das Änderungsgesetz sieht vor, dass die neue FinVermV Regelungen hinsichtlich der Vergütungsstruktur der im Gewerbebetrieb der Vermittler beschäftigten Personen treffen muss. Die Regelungen zur Vergütungsstruktur sollen sicherstellen, dass die Leistung der Mitarbeiter nicht in einer Weise vergütet oder bewertet wird, die mit der Pflicht kollidiert, im bestmöglichen Kundeninteresse zu handeln.

Finanzanlagenvermittler werden zudem verpflichtet sein, Interessenskonflikte zu vermeiden sowie, sollte dies trotz der dafür ergriffenen organisatorischen Maßnahmen nicht möglich sein, bestehende Interessenskonflikte offenzulegen. Interessenskonflikte können, so ausdrücklich im Gesetzentwurf ausgeführt, ihre Ursache vor allem in der Gewährung und Annahme von Zuwendungen haben.[1] Zuwendungen, worunter nach den Regelungen der MiFID II auch Provisionen fallen, dürfen nur noch von Dritten angenommen oder an diese gewährt werden, wenn dadurch die Qualität der Finanzdienstleistung verbessert wird und der Erhalt bzw. die Gewährung der Zuwendung dem Kunden offengelegt wird. Die Qualitätsverbesserung ist vom Finanzanlagenvermittler nachzuweisen.  Da das Geschäftsmodell vieler Finanzanlagenvermittler auf Provisionen gestützt ist, könnte sich diese MiFID II-Regelung durchaus als problematisch für die Branche erweisen.

Zielmarktbestimmung

Erleichterung dürfte hingegen hinsichtlich der Bestimmung des Zielmarktes herrschen. Hier regelt das Änderungsgesetz, dass die Verordnung Regelungen treffen muss bezüglich der Pflicht, sich die erforderlichen Informationen über die jeweilige Finanzanlage, einschließlich des für diese bestimmten Zielmarktes, zu beschaffen und diese bei der Anlageberatung und Anlagevermittlung zu berücksichtigen. Es reicht also aus, wenn sich der Finanzanlagenvermittler Informationen über den jeweiligen Zielmarkt der Finanzanlage bei dem Produktemittenten beschafft und diese bei seiner Vermittlungstätigkeit berücksichtigt. Eine eigene Zielmarktbestimmung ist hingegen nicht erforderlich, was den Vermittlern erheblichen Zeit- und Kostenaufwand einsparen wird.

Keine Regelungen zu Best Execution, Taping und Kostenaufstellung

Nicht treffen wird die Finanzanlagenvermittler die sog. Best Execution-Pflicht. Diese sieht vor, dass Kundenaufträge kosten- und zeittechnisch in bestmöglicher Weise für den Kunden ausgeführt werden. Sah der Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 12. Juli 2017 (Bundestags- Drucksache 19/3373) noch vor, dass die Ermächtigungsgrundlage für die FinVermV entsprechend erweitert wird, sodass die FinVermV entsprechende Best Execution-Regelungen hätte treffen können, ist dies nach der vom Bundestag verabschiedeten Gesetzesfassung nun vom Tisch.

Keine Erweiterung der Ermächtigungsgrundlage wird es geben hinsichtlich Regelungen zur Aufzeichnungspflicht von Verkaufsgesprächen (sog. Taping) und bezüglich der ex-ante und ex-post anzufertigenden Kostenaufstellung für das vom Kunden angefragte Finanzprodukt bzw. für die vom Kunden angefragte Finanzdienstleistung. Aufgrund einer insoweit fehlenden Ermächtigungsgrundlage für den Verordnungsgeber wird die neue FinVermV keine entsprechenden Regelungen enthalten, was ebenfalls für eine gewisse Erleichterung in der Brache sorgen dürfte, hätten doch insbesondere das Taping und die erweiterte Kostenaufstellung erhebliche Ressourcen in zeitlicher, technischer und personeller Sicht erfordert. Hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten bleibt es also vermutlich bei der bestehenden Regelung, wonach vor allem Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Anleger im Zusammenhang mit der Finanzanlage und den Dienstleistungen des Finanzanlagenvermittlers zu zahlen hat, separat aufzuführen sind, einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, oder, wenn die genaue Preisangabe nicht möglich ist, die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Anleger diesen überprüfen kann; auch die vom Finanzanlagenvermittler in Rechnung gestellten Provisionen sind bereits heute offenzulegen.

Wann kommt die neue FinVermV?

Der Entwurf zur neuen FinVermV sollte eigentlich schon im September 2018 fertig sein. Er wird nun bis zum Jahresende erwartet. Sollte es nur eine kurze Anhörungsphase geben, könnte die neue Verordnung schon im Jahr 2019 in Kraft treten. Es bleibt abzuwarten, wie der Verordnungsgeber die neue Ermächtigungsgrundlage ausnutzen wird. In der Zwischenzeit gilt die bisherige Rechtslage nach der „alten“ FinVermV unverändert fort.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.