AIFMD II: Freie Fahrt statt Hindernislauf beim grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU

Seit dem 1. August 2019 gilt die Richtlinie (EU) 2019/1160 zur Änderung der OGAW-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie (AIFMD II). Sie ist bis zum 2. August 2021 durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umzusetzen und dient dem Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb in der EU. Flankiert werden die Regelungen der AIFMD II von der Verordnung (EU) 2019/1156 zur Erleichterung des grenzüberschreitendes Vertriebs von Fonds (VO 2019/1156). Diese gilt überwiegend bereits ab dem 1. August 2019, zum Teil, insbesondere die unmittelbar mit der AIFMD II korrespondierenden Regelungen, ab 02. August 2021. Als unmittelbar geltendes Recht bedarf sie keines nationalen Umsetzungsgesetzes.

In einer mehrteiligen Beitragsreihe wollen wir die Regelungen der AIFMD II sowie der VO 2019/1156 sowie deren Auswirkungen auf das deutsche Investmentrecht und die Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) näher betrachten. Zum Auftakt beleuchten wir in diesem Teil 1, wie der grenzüberschreitende Fondsvertrieb aus aufsichtsrechtlicher Sicht in der EU überhaupt funktioniert und welche Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zukünftig abgebaut werden.

Überblick: Grenzüberschreitender Fondsvertrieb in der EU

Vereinfacht dargestellt, wird ein Fonds von einer Verwaltungsgesellschaft (KVG), die dafür die entsprechende Erlaubnis hat, aufgelegt, verwaltet und im Vertrieb den Anlegern angeboten. Aufsichtsrechtlich gibt es hier also gleich drei Anknüpfungspunkte: (i) die Verwaltungstätigkeit der KVG, (ii) die Zulassung des Fonds selbst sowie (iii) die Vertriebstätigkeit.

Für die originäre Verwaltungstätigkeit benötigt die KVG in dem EU Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, eine Erlaubnis; in Deutschland z.B. müsste die KVG eine BaFin Erlaubnis einholen. Einmal in einem EU-Mitgliedsstaat eine Erlaubnis erlangt, kann die KVG in jedem anderen  EU-Mitgliedstaat ebenfalls die von der Erlaubnis abgedeckten Tätigkeiten erbringen, ohne jeweils eine neue Erlaubnis beantragen zu müssen (sog. Europäischer Pass).  

Gleiches gilt für den jeweiligen Fonds. Er muss, um in der EU zum Vertrieb zugelassen zu sein, den europäischen Anforderungen entsprechen und seinen Sitz in der EU haben. Auch er benötigt also eine Zulassung in einem Mitgliedstaat der EU, um dann auch im Rahmen des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten der EU vertrieben werden zu können (sog. Produktpass). Hat der Fonds in einem EU-Mitgliedstaat eine Zulassung erhalten, ist ein jedem Mitgliedstaat, indem sein Vertrieb erfolgen soll, ein Notifikationsverfahren bei der zuständigen Aufsichtsbehörde des Mitgliedstaates durchzuführen (sog. Vertriebsanzeige).

Erbringt die KVG die Vertriebstätigkeit selbst, ist dies bereits im Umfang ihrer eigenen Erlaubnis berücksichtigt. Nutzt sie hingegen ein Vertriebsnetz, muss sichergestellt sein, dass die jeweiligen Vertriebsgesellschaften die entsprechende Erlaubnis (in der Regel Anlageberatung- und –vermittlung und ggf. Portfoliomanagement) besitzt. Auch diese kann dann im Wege des Europäischen Passes in anderen Mitgliedstaaten genutzt werden.

Abbau von Hindernissen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Zusätzlich zu diesen grundsätzlichen aufsichtsrechtlichen Anforderungen im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb kommen, je nach Fondsprodukt Mitgliedstaat und Anleger, weitere aufsichtsrechtliche Anforderungen hinzu. Der EU-Gesetzgeber hat sich hier zu zahlreichen Vereinheitlichungen und Ergänzungen entschieden.  

Keine zwingende physische inländische Präsenz

Soll z.B. ein Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) oder ein Alternatives Investmentvermögen (AIF) mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedsstaat in Deutschland vertrieben werden, verlangt die BaFin aus Anlegerschutzgründen u.a., dass die KVG ein inländisches Kreditinstitut, über das Zahlungen für die Anleger geleitet und Rücknahme von Anteilen oder Aktien abgewickelt werden, benennt (sog. inländische Zahlstelle).

Dies ist für die KVGen allerdings mit einigem Aufwand verbunden, da z.B. ein entsprechender Kooperationsvertrag mit der inländischen Zahlstelle abzuschließen ist. Für Anleger ist es zudem oft leichter –und in der Praxis auch üblicher- , sich einfach per Mail oder telefonisch mit der jeweiligen KVG direkt in Verbindung zu setzen. Die Folge ist, dass die inländischen Zahlstellen oft eher für administrative Zwecke genutzt werden, wie z.B. die grenzüberschreitende Einziehung behördlicher Gebühren.

Der EU-Gesetzgeber hat sich deshalb zu einer Modernisierung bei gleichbleibendem Anlegerschutz entschlossen. Zukünftig wird beim grenzüberschreitenden Vertrieb von EU-OGAW und –AIF keine physische Präsenz im jeweiligen Vertriebsstaat, wie z.B. einer inländische Zahlstelle, vorgeschrieben. Im Gegenzug sind allerdings Vorgaben zur Information und Kommunikation mit den Anlegern sowie der jeweils zuständigen Aufsichtsbehörde vorgesehen. Aus Anlegerschutzgründen ist deshalb u.a. etwa sicherzustellen, dass die Verarbeitung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen europäischen Vorgaben entspricht und den Anlegern Informationen über die Erteilung von Zeichnungs- und Rückgabeaufträgen zur Verfügung gestellt werden. Zudem ist eine Kontaktstelle zur Kommunikation mit der jeweiligen inländischen Aufsichtsbehörde einzurichten. Ob der Fonds diese Anforderungen selbst erfüllt, oder von einem Dritten ausführen lässt, der einer entsprechenden Aufsicht unterliegt, ist zukünftig ihm überlassen. Erforderlich ist jedenfalls, dass die genannten Leistungen den Anlegern in der jeweiligen Amtssprache des Vertriebslandes oder einer anderen dort zugelassenen Sprache und (auch) elektronisch zur Verfügung gestellt werden.

Bisherige gesetzliche Regelungen, die die Benennung eines physischen inländische Präsenz vorschreiben, wie z.B. das deutsche Investmentrecht eine inländische Zahlstelle, sind daher an die neuen EU-Regelungen anzupassen.

Einheitliche Vorgaben für Vertriebsanzeigen und Änderungen von Vertriebsmodalitäten

Soll ein EU-OGAW in Deutschland vertrieben werden, ist dies von der KVG der BaFin entsprechend anzuzeigen (sog. Incoming UCITS notification, nähere Informationen dazu hier. Bzgl. der Vertriebsanzeige sieht die AIFMD II Vereinheitlichungen vor. So muss die Vertriebsanzeige alle Kontaktangaben enthalten, die zur Inrechnungstellung oder der Mitteilung von behördlichen Gebühren erforderlich sind. Ändern sich die im Rahmen der Vertriebsanzeige mitgeteilte Modalitäten der Vermarktung oder der Anteilsklassen, sind diese Änderungen der jeweils zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates und des Aufnahmemitgliedstaates einen Monat vor Umsetzung mitzuteilen. Im Falle eines EU-OGAW, der an deutsche Anleger vertrieben wird, wären solche Änderungen also der BaFin innerhalb der Mindestfrist mitzuteilen. Auch die bisherigen Regelungen des deutschen Investmentrechts gehen zwar davon aus, dass die Änderungen vor ihrer Umsetzung der BaFin mitzuteilen sind, benennen hierfür aber keine konkrete Mindestfrist. Dies wird entsprechend an die neuen EU-rechtliche Vorgabe angepasst werden. 

Ausblick auf Teil 2: Noch weniger Hindernisse im grenzüberschreitenden Fondsvertrieb

Hat die KVG kein Interesse mehr daran, einen EU-OGAW oder –AIF in einem bestimmten Mitgliedstaat zu vertreiben, kann sie die Vertriebsanzeige bei der zuständigen Behörde des Aufnahmemitgliedstaates widerrufen. Welches einheitliche Verfahren der EU-Gesetzgeber hierzu zukünftig vorsieht, werden wir im zweiten Teil der Beitragsreihe näher beleuchten. Zudem werden wir einen Blick auf das sog. Pre-Marketing von AIF und der Errichtung einer zentralen ESMA-Datenbanken zum grenzüberschreitenden Fondsvertrieb werfen. Stay tuned!

EBA´s New Role in Anti-money Laundering and Countering the Financing of Terrorism

At the turn of the year, there have been some new developments in anti-money laundering (AML) law at both German and EU level. Part 1 of our series dealt with the changes at German law resulting from the implementation of the Fifth EU Anti-Money Laundering Directive. Part 2 sheds some light on the European Banking Authority’s (EBA) new leading role in anti-money laundering and countering the financing of terrorism (CFT).

What is changing in the approach to AML/CFT?

In 2019, the EU legislator gave EBA a legal mandate to preventing the use of the financial system for the purposes of money laundering and terrorist financing and to leading, coordinating and monitoring the AML/CFT efforts of all EU financial service providers and competent authorities. The law implementing EBA´s new powers came into effect on 1 January 2020.

However, assigning EBA a leading role in AML/CFT will not change the EU´s general approach to AML/CFT, which remains based on a minimum harmonisation directive and an associated strong focus on national law and direct supervision of financial institutions by national competent authorities. This reduces the influence and the degree of convergence and consistency EBA´s work can achieve from the outset.

To the extent legally possible, EBA will use its new role to

  • lead the establishment of AML/CTF policy and support its effective implementation by competent authorities and financial institutions;
  • coordinate AML/CFT measures by fostering effective cooperation and information exchange between all relevant authorities;
  • monitor the implementation of EU AML/CFT standards to identify vulnerabilities in competent authorities´ approaches to AML/CFT supervision and to mitigate them before money laundering and financing of terrorism risks materialise.

How will EBA lead on AML/CFT?

To fulfill its new leading role, EBA will focus on two key point: developing an EU-wide AML/CFT policy and ensuring a consistent supervision by national competent authorities. EBA intends to develop such EU-wide AML/CFT policy through standards, guidelines or opinions where this is provided for in EU law as well as on its own initiative where it identifies, for example, gaps in competent authorities´ supervision. In 2020, EBA will be setting clear expectations on the components of an effective risk-based approach with targeted revisions to the core AML/CFT guidelines: the Risk Factors Guidelines and the Risk-Based Supervision Guidelines.

EBA intends to foster a consistent supervision by national competent authorities by assisting them through training, bilateral support and detailed bilateral feedback on their approach to the AML/CFT supervision of banks.

What will EBA do to coordinate?

To coordinate the European work against money laundering and terrorism financing, EBA will focus to coordinate national competent authorities´ AML/CFT supervision by fostering effective cooperation and information exchange. To achieve its goal, the EBA will set up a permanent internal AML/CFT standing committee (AMLSC). The AMLSC will bring together, inter alia, representatives of all AML/CFT competent authorities from Member States, along with representatives from ESMA and EIOPA, the Commission and the European Central Bank. Its main task will be to provide subject matter expertise. It will also serve as a forum to facilitate information exchange and ensure effective coordination and cooperation to achieve consistent outcomes in the EU’s work against money laundering and terrorism financing. The AMLSC has met for the first time in February 2020.

In addition to the AMLSC, EBA will create a new AML/CFT database. This database will not only contain information on AML/CFT weaknesses in individual financial institutions and measures taken by competent authorities to correct those shortcomings, but EBA will use it to meet wider AML/CFT information and data need to supports its objectives on AML/CFT work. EBA will draft two regulatory technical standards  that will specify the core information that competent authorities must submit to the date base and how EBA will analyse the obtained information and make it available to competent authorities.

What will EBA do to monitor?

One main tool for EBA to monitor the implementation of EU AML/CFT standards will be using information from the new database and to ask national competent authorities to take action if EBA has the indication that a financial institution´s approach to AML/CFT materially breaches EU law. EBA envisages to use this new tool proactively to ensure that AML/CFT risks are addressed by competent authorities and financial institutions in a timely and effective manner. This approach aims to rectify shortcomings at the level of financial institutions; they do not, however, serve to establish whether or not a competent authority may be in breach of Union law.

The difference EBA´s new role will make

As the national implementation of the Fifth European AML Directive and the EBA´s new leading role show, effective AML/CFT measures remain in the focus of the EU legislator, not least due to political developments (terrorist attacks in France, “Panama Papers” etc.). Market participants should prepare themselves for stricter audits by their competent national authorities on AML/CFT compliance. For example, the German Federal Financial Supervisory Authority (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht – BaFin) has announced AML/CFT as one of its focuses of its supervisory practice for 2020. By assigning a leadership role to EBA, European efforts to prevent money laundering will in future be better coordinated, bundled and consistently implemented throughout the European financial market and therefore, hopefully, be more effective. However, we need to keep in mind that BaFin and subsequently also EBA are only part of the European and national AML regime. In Germany, for example, the FIU has a leading role in AML activities. An overview of the authorities involved can be found here.

Umsetzung der Fünften Geldwäscherichtlinie bringt einige Neuerungen mit sich

Nach der Neuregelung ist vor der Neuregelung – das gilt vor allem im Geldwäscherecht. Hier gibt es sowohl auf nationaler als auch auf EU-Ebene einige Neuerungen, die wir in einer zweiteiligen Beitragsreihe vorstellen. Zum Auftakt wird Teil 1 sich mit der Umsetzung der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie (abrufbar hier)in nationales Recht beschäftigen. Teil 2 der Beitragsreihe wird die neue Führungsrolle der European Banking Authority (EBA) im Kampf gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung näher beleuchtet.

Umsetzung der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie

Am 01. Januar 2020 ist das neue Geldwäschegesetz (GwG) in Kraft getreten. Es setzt die Anforderungen der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie in nationales Recht um. Im Folgenden stellen wir die wichtigsten Änderungen und Neuerungen für Marktteilnehmer im Überblick vor.

Neue Regelungen aufgrund der Fünften EU-Geldwäscherichtlinie

  • Das neue Gesetz schärft alte und führt neue Definitionen ein, was im Markt zu mehr Rechtssicherheit führen wird. So enthält das Gesetz z.B. eine spezifische geldwäscherechtliche, von den Vorgaben des Kreditwesengesetzes (KWG) unabhängige, Definition von Finanzunternehmen. Diese erfasst nunmehr explizit z.B. auch Finanzanlagenvermittler nach § 34f der Gewerbeordnung (GewO). Zu den geldwäscherechtlichen Verpflichtungen für Finanzanlagenvermittler haben wir bereits hier berichtet. Neu ist daneben z.B. auch die Definition des Mutterunternehmens einer Gruppe.
  • Zukünftig sind unter bestimmten Voraussetzungen auch Gerichte, die öffentliche Versteigerungen durchführen, geldwäscherechtliche Verpflichtete. Dies gilt z.B. dann, wenn im Rahmen der Versteigerung Transaktionen mit Barzahlungen über mind. EUR 10.000 erfolgen.
  • Bei der Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten, einer Kernregelung des Geldwäscherechts, stellt das neue Gesetz klar, wann und unter welchen Voraussetzungen auf den fiktiven wirtschaftlich Berechtigten abzustellen ist. Auch hier entsteht im Vergleich zur Vorgängerregelung mehr Rechtssicherheit.
  • Die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten werden erweitert. Nunmehr sind davon auch die Unterlagen über die getroffenen Maßnahmen zur Ermittlung des wirtschaftlich Berechtigten erfasst.
  • Fast vollständig neu geregelt wird die Vorschrift zur gruppenweiten Einhaltung der geldwäscherechtlichen Pflichten. Ein Mutterunternehmen muss nunmehr bspw. sicherstellen, dass Zweigstellen und gruppenangehörige Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat die dortigen nationalen Geldwäschevorschriften einhalten. Haben diese Unternehmen ihren Sitz hingegen in einem Drittstaat, dessen nationale Regelungen weniger streng sind, muss das Mutterunternehmen die Einhaltung der deutschen geldwäscherechtlichen Vorschriften sicherstellen.
  • Ist der Kunde eines geldwäscherechtlich Verpflichteten eine juristische Person des Privatrechts, eine eingetragene Personengesellschaften oder Vereinigung, muss der Verpflichtete bei der Kundenidentifizierung nunmehr den Nachweis einholen, dass dieser seine Transparenzpflichten wie z.B. die Eintragung in das Transparenzregister vorgenommen hat.
  • Umfangreiche Änderungen erfährt das GwG im Bereich der verstärkten Sorgfaltspflichten; deren Anwendungsbereich wird sich vergrößern. Das neue Gesetz erfasst z.B. bereits Geschäftsbeziehungen, innerhalb derer Drittstaaten mit hohem Geldwäscherisiko auf andere Art und Weise als über den Vertragspartner oder den wirtschaftlich Berechtigten involviert sind, z.B. weil die der Transaktion zugrunde liegenden Vermögenswerte in einem solchen Drittstaat liegen.
  • Das neue Geldwäschegesetz stellt bei Auslagerungen bzw. Ausführungen durch Dritte insbesondere klar, dass im Falle einer Kundenidentifizierung durch Dritte mit Sitz im EU-Ausland deutsche geldwäscherechtliche Vorgaben zu beachten sind.
  • Eine Neuerung sieht das Geldwäschegesetz auch im Bereich der Meldepflichten Verpflichtet müssen dem Transparenzregister Unstimmigkeiten zwischen den Angaben im Register und den ihnen zur Verfügung stehenden Angaben und Erkenntnisse über den wirtschaftlich Berechtigten ihres Kunden melden.
  • Schließlich wurden in die Anlage des Geldwäschegesetzes über Risikofaktoren, die zu einer Durchführung verstärkter Sorgfaltspflichten führen können, weitere Faktoren aufgenommen. Ein potentiell erhöhtes Geldwäscherisiko nimmt das neue Gesetz nunmehr z.B. bei einer Transaktion ohne persönliche Kontakte und ohne bestimmte Sicherungsmaßnahmen zur Identitätsfeststellung an.

Fazit und Ausblick auf Teil 2

Das Geldwäschegesetz wurde um wichtige Regelungen ergänzt, die das Rahmenwerk für die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung weiter stärken und EU-weit eine höchstmögliche Mindestharmonisierung vorsehen. Die BaFin legt nicht zufällig auch einen Aufsichtsschwerpunkt für das Jahr 2020 auf die Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. Mit der neuen Führungsrolle der EBA bei der Bekämpfung von Geldwäsche, die wir in zweiten Teil näher beleuchten werden, wird deutlich, dass das Thema auch und gerade auf EU-Ebene weiterhin im Fokus bleibt.

Finanzanlagenvermittler: Verpflichtung nach dem Geldwäschegesetz – jein

Zum Jahreswechsel 2019 / 2020 gab es einige aufsichtsrechtliche Neuerungen im Bereich der Finanzanlagenvermittler. Zum einen soll die Aufsicht zukünftig anstatt durch die Gewerbeämter oder den Industrie- und Handelskammern der Länder von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) wahrgenommen werden. Mit dem Gesetzentwurf haben wir uns hier beschäftigt. Zum anderen trat Anfang Januar 2020 ein neues Geldwäschegesetz (GwG) in Kraft, das Änderungen für Finanzanlagenvermittler mit sich bringt, die wir in diesem Beitrag näher beleuchten werden.

Umsetzung der Vierten Geldwäscherichtlinie

Ende Dezember 2019 wurde das Gesetz zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur Vierten EU-Geldwäscherichtlinie im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Es ist am 01. Januar 2020 in Kraft getreten. Damit gilt das neue GwG bereits. Das Gesetz setzt die Vorgaben der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie in deutsches Recht um und enthält zahlreiche Neuerungen, u.a. die Aufnahme der Finanzanlagenvermittler als Verpflichtete.

Ausnahme vorgesehen

Allerding sieht das neue Geldwäschegesetz bezüglicher der Verpflichtung von Finanzanlagenvermittlern eine Regelung vor, die bei vielen Marktteilnehmern auf Erleichterung stoßen dürfte. Finanzanlagenvermittler sind nicht verpflichtet, eine geldwäscherechtliche Prüfung vorzunehmen, wenn sich die Vermittlung oder die Beratung ausschließlich auf Anlagen bezieht, die von Verpflichteten nach dem GwG vertrieben oder emittiert werden.

Darunter fallen v.a. Finanzanlagenvermittler, die ausschließlich Fondsprodukte vertreiben und beraten. Denn diese werden in aller Regel von Kapitalverwaltungsgesellschaften aufgelegt, die selbst nach den Vorschriften des GwG verpflichtet sind. Damit ist eine Beachtung geldwäscherechtlicher Vorgaben gewährleistet. Finanzanlagenvermittlern steht es damit frei, ihre Tätigkeit auf Anlagen zu beschränken, die von GwG-Verpflichteten vertrieben oder emittiert werden. So wird auch eine Doppelverpflichtung von Anbieter und Vermittler eines Produktes vermieden.

Für welche Finanzanlagenvermittler gilt dann das GwG?

Vertreibt oder berät ein Finanzanlagenvermittler aber nicht ausschließlich Produkte von GwG-Verpflichteten, muss er selbst die geldwäscherechtlichen Verpflichtungen erfüllen. Das wird vor allem für solche Finanzanlagenvermittler zutreffen, die nicht nur Produkte von Banken oder Kapitalverwaltungsgesellschaften im Programm haben, sondern etwa (auch) Vermögensanlagen wie Genussrechte oder bestimmte Darlehensprodukte, die z.B. direkt von dem jeweiligen Unternehmen aufgelegt werden. Oder wenn sie Fondsprodukte vertreiben, die in anderen EU-Ländern (z.B. Luxemburg oder Irland) aufgelegt wurden. Die EU-Verwaltungsgesellschaften außerhalb Deutschlands sind nämlich gerade nicht Verpflichtete nach dem deutschen GwG und lösen damit keine Erleichterung für Finanzanlagenvermittler aus.

Diese Finanzanlagenvermittler müssen dann ein entsprechendes Risikomanagement vorhalten, indem sie z.B eine geldwäscherechtliche Risikoanalyse erstellen und Sicherungsmaßnahmen vorhalten, die den Umgang mit den identifizierten geldwäscherechtlichen Risiken regeln. Zudem müssen sie Sorgfaltspflichten gegenüber ihren Kunden beachten und diese z.B. nach den geldwäscherechtlichen Regelungen identifizieren (KYC). Auch sind Finanzanlagenvermittler dann zur Meldung von Verdachtsfällen verpflichtet.

Fazit

Die Verpflichtung nach dem neuen Geldwäschegesetz wird nur die Markteilnehmer treffen, die nicht ausschließlich Produkte von selbst nach dem Geldwäscherecht Verpflichteten anbieten. Der klassische Vermittler von Fondsprodukten muss damit weiterhin keine eigenen geldwäscherechtlichen Pflichten erfüllen. Möglich ist aber natürlich weiterhin das im Markt übliche Vorgehen, bestimmte geldwäscherechtliche Pflichten an den Vermittler auszulagern, da er unmittelbar mit dem Kunden in Kontakt tritt (v.a. Kundenidentifizierungspflichten). Vermittler, die hingegen auch Produkte von nicht regulierten Anbietern vertreiben und beraten, sollten, da das neue Gesetz bereits in Kraft ist, auf die Einhaltung der regulatorischen Vorgaben achten.

Geldwäsche im Immobiliensektor: Der Immobilienmakler. Neue Vorgaben aus Brüssel

Nicht zuletzt aufgrund einer aktuellen Diskussion im Deutschen Bundestag (BT-Drs. 19/2449) ist es bekannt, dass die derzeit im Immobiliensektor in Deutschland zu erzielenden Renditen nicht nur Kapitalanleger aus dem Ausland anziehen, sondern auch eine besondere Attraktivität für zweifelhafte Geldgeschäfte und Investitionen durch Kriminelle ausstrahlen. Das Bundekriminalamt hat bereits in seiner 2012 veröffentlichten Studie Geldwäsche im Immobiliensektor in Deutschland vor einer besonderen Anfälligkeit der Immobilienbranche für Geldwäsche gewarnt.  Demnach sei es ein Leichtes, in einer Branche, welche jährlich riesige Geldsumme bewegt (im Jahr 2016 betrug der Geldumsatz für bebaute und unbebaute Grundstücke nach Angaben des Arbeitskreises der Oberen Gutachterausschüsse, Zentralen Geschäftsstellen und Gutachterausschüsse EUR 237,5 Mrd.), sowohl den tatsächlichen Wert einer Immobilie zu verschleiern als auch die konkreten Eigentumsverhältnisse hinter einem Netz von Strohmännern und Offshore Gesellschaften abtauchen zu lassen. Besonders den bei einem immobilienbezogenen Geschäft beteiligten Personen – allen voran Notaren und Immobilienmaklern – soll es im Umgang mit geldwäscherelevanten Verdachtsmomenten an der erforderlichen Sensibilität mangeln. Zudem verfügten diese Personen oft nur über unzureichende eigene Präventionsmechanismen zur Bekämpfung von Geldwäsche.

Diesen Umstand hat auch der europäische Gesetzgeber 2015 erkannt und in seiner 4. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2015/849) bestimmt, dass Immobilienmakler zukünftig in den Geltungs- und Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen sollen. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/849, das am 26. Juni 2017 in Kraft getreten ist, sind Immobilienmakler als sog. Verpflichtete erstmalig in das Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG) aufgenommen worden.

Die im Geldwäschegesetz normierten Anforderungen zum Risikomanagement (§§ 4-9 GwG), Sorgfaltspflichten in Bezug auf Kunden (§§10-17 GwG) und Pflichten im Zusammenhang mit Meldungen von Sachverhalten (§§ 43-49) treffen derzeit aber nur diejenigen Immobilienmakler, die gewerblich den Kauf oder Verkauf von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten vermittelt (vgl. § 1 Abs. 11 GwG). Immobilienmakler, die nur im Rahmen der Vermietung von Immobilien tätig sind (sog. Mietmakler), waren bis jetzt von den Regelungen des Geldwäschegesetzes nicht betroffen.

Dies könnte sich nun aber aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) bald ändern, wonach auch der sog. Mietmakler zu dem Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten gehören soll. Gemäß dem vorliegenden Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungsrichtlinie zur 4. Geldwäscherichtlinie (EU) 2018/843 der Bundesregierung vom 31. Juli 2019 soll der bisherige § 1 Abs. 11 GwG wie folgt richtlinienkonform angepasst werden:

Immobilienmakler im Sinne dieses Gesetzes ist, wer gewerblich den Abschluss von Kauf-, Pacht- oder Mietverträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermittelt, unabhängig davon in wessen Namen oder auf wessen Rechnung.

Zukünftig werden somit nicht nur diejenigen Immobilienmakler, deren Tätigkeit sich auf den Erwerb von Immobilien bezieht den Regelungen des Geldwäschegesetzes unterfallen, sondern auch Personen, die gewerblich Rechtsgeschäfte zur Vermietung oder Verpachtung von Immobilien vermitteln. Eine Angleichung an die bekannte gewerberechtliche Definition des Immobilienmakler nach § 34c Abs. 1 Gewerbeordnung hat der Gesetzgeber jedoch nicht erwogen. Insoweit wird sich die gelwäscherechtliche Definition des Immobilienmaklers auch weiterhin von der gewerberechtlichen Definition unterscheiden. Praktisch führt dies dazu, dass der Makler, der lediglich die Gelegenheit zum Abschluss entsprechender Verträge nachweist (Nachweismakler) – wie bisher auch – nicht zu dem geldwäscherechtlich verpflichten Personenkreis gehören wird. Ein weiterer Unterschied zur der gewerberechtlichen Definition besteht darin, dass nur der Makler, welcher die entsprechende Tätigkeit auch tatsächlich erbringt, die geldwäscherechtlichen Vorgaben zu beachten hat. Anknüpfungspunkt für die Beachtung der geldwäscherechtlichen Bestimmungen ist daher stets die tatsächliche Erbringung einer der dort beschriebenen Tätigkeit. Der bloße Wille eine solche Tätigkeit auszuüben genügt somit nicht, um in den Anwendungsbereich des Geldwäschegesetzes zu fallen.

Der Gesetzesentwurf enthält zudem eine Klarstellung dahingehend, dass die Pflicht des Immobilienmaklers zur Identifizierung nach § 11 GwG sich nicht auf die Parteien des Vermittlungsgesellschaft, d.h. dem Vertragsverhältnis zwischen dem Immobilienmakler und seinem Kunden bezieht, sondern auf die Vertragsparteien des vermittelten Geschäfts, beispielsweise dem Kaufvertrag oder dem Mietvertrag.

Schließlich sollen die besonderen Pflichten nach dem Geldwäschegesetz für den Immobilienmakler nicht bereits bei jeder Vermietungsvermittlung greifen, sondern nur bei der Vermittlung von Mietverträgen mit einer monatlichen Miete in Höhe von mindestens EUR 10.000. Als Bemessungsgrundlage für den geldwäscherechtlichen Begriff der Miete soll auf die Nettokaltmiete abgestellt werden.

Für Immobilienfonds, die ebenfalls Vermietungstätigkeiten ausüben, ergeben sich aufgrund der 5. EU-Geldwäscherichtlinie keine neuen Verpflichtungen. Je nach Ausgestaltung des Immobilienfonds unterliegen die die Immobilienfonds verwaltenden Kapitalverwaltungsgesellschaften nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 GwG unverändert den Vorgaben des Geldwäschegesetzes.

Verstößen gegen die Pflichten nach dem Geldwäschegesetz können zu hohen Bußgeldern führen, weswegen insbesondere Immobilienmaklern, die bisher ausschließlich Mietverträge vermittelt haben zu raten ist, die weiteren gesetzgeberischen Tätigkeiten aufmerksam zu verfolgen, um die kommenden rechtlichen Anforderungen einzuhalten und geeignete Präventivmechanismen zu etablieren.