Gesetzliche Vorgaben an den Aufsichtsrat eines Kreditinstituts – unübersichtlich oder doch ganz einfach?

Der Aufsichtsrat eines Kreditinstituts muss von Governance Rules über das Bankaufsichtsrecht bis hin zur Aufsichtspraxis eine Fülle an Vorgaben beachten. Doch in welchem Verhältnis stehen diese Vorgaben zueinander und was muss konkret beachtet werden?
In einer Aktiengesellschaft (AG) steht dem Vorstand der Aufsichtsrat gegenüber. Der Vorstand leitet die Geschäfte, vertritt die Gesellschaft nach außen und wird dabei vom Aufsichtsrat kontrolliert. Beide Organe haben insbesondere im Anschluss an die Finanzkrise eine umfangreiche aufsichtsrechtliche Regulierung erfahren. Details zu Anforderungen an die Geschäftsleiter haben wir vor kurzem hier  beschrieben. Auch den Aufsichtsrat treffen eine Vielzahl deutscher und europäischer Regeln, die unterschiedliche Bereiche regulieren und unterschiedliche Ziele verfolgen. Einerseits ist der Aufsichtsrat gesellschaftsrechtlichen Vorgaben unterworfen, die von der Rechtsform des Instituts abhängig sind. Andererseits sind aufsichtsrechtliche Vorgaben relevant, die sich aus dem deutschen und europäischen Bankaufsichtsrecht sowie der Verwaltungspraxis der Aufsichtsbehörden ergeben.

Governance Rules

Die gesellschaftsrechtlichen Anforderungen an den Aufsichtsrat einer AG finden sich im Aktiengesetz (AktG). Dort werden die Anzahl und Zusammensetzung der Aufsichtsratsmitglieder festgelegt und Vorgaben bezüglich der Organisation und der Eignungsvoraussetzungen eines einzelnen Aufsichtsratsmitglieds getroffen. Speziell in einem Kreditinstitut muss mindestens ein Mitglied des Aufsichtsrats über Sachverstand in Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen, der gesamte Aufsichtsrat muss mit dem Geschäftsfeld, in dem die AG tätig ist, vertraut sein. Aufgaben des Aufsichtsrat sind bspw. die Bestellung und Abberufung des Vorstands und  die Überwachung der Geschäftsführung. Konkretisiert wird dies durch den Deutschen Corporate Governance Kodex , in dem genauere Empfehlungen und Anregungen getroffen werden. So soll der Aufsichtsrat bei der Vorstandsbestellung beispielsweise auf Vielfalt (Diversity) achten, jedes Aufsichtsratsmitglied soll ausschließlich im Unternehmensinteresse handeln und Interessenskonflikte offenlegen. Daneben wird auch die interne Organisation des Aufsichtsrats konkreter beschrieben. Dieser Kodex ist nicht rechtsverbindlich, dennoch muss jede Abweichung gesondert begründet werden. So wird Transparenz sichergestellt, gleichzeitig werden branchen- und unternehmensspezifische Bedürfnisse gewahrt und ein Marktstandard etabliert. Der Kodex wird laufend aktualisiert. Aktuell kann noch bis zum 31. Januar 2019 zur neuen Fassung Stellung genommen werden . Weitere Pflichten können sich aus Satzung oder Geschäftsordnung der AG sowie des Aufsichtsrats ergeben.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen auf deutscher und europäischer Ebene

Auf deutscher Ebene schreibt das Kreditwesengesetz (KWG) für Kreditinstitute unabhängig von ihrer Rechtsform Besetzung, Organisation und Aufgaben des Aufsichtsrats vor. Danach müssen die Aufsichtsratsmitglieder zuverlässig sein, die erforderliche Sachkunde vorweisen können und der Wahrnehmung ihrer Aufsichtsaufgaben ausreichend Zeit widmen können. Der Aufsichtsrat muss in seiner Gesamtheit die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen haben, die zur Wahrnehmung der Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäftsleitung notwendig sind. Hier wurden die Anforderungen in den letzten Jahren erheblich verschärft. In der Aufsichtspraxis wird das KWG durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) mittels Merkblättern hinsichtlich der Voraussetzungen und Erwartungen an die Aufsichtsratsmitglieder und an die Kontrollanforderungen konkretisiert. Die Verwaltungspraxis der BaFin wird dort durch Erläuterungen und Beispiele erklärt. Die Institute haben je nach Größe und Geschäftsmodell die Freiheit, den Umfang der Pflichten des Aufsichtsrats und der Aufsichtsratsmitglieder selbst zu bestimmen. Eine Abstimmung mit der BaFin ist jedoch im Einzelfall sinnvoll. Die Verlautbarungen der BaFin binden die Institute zwar nicht rechtlich, aber faktisch, da sie die Verwaltungspraxis BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde widerspiegeln.

Aufsichtsrechtliche Anforderungen werden daneben auch auf europäischer Ebene festgelegt. Die EU erlässt Verordnungen und Richtlinien. Verordnungen gelten für alle Marktteilnehmer unmittelbar, Richtlinien bedürfen zur Geltung im Normalfall der Umsetzung durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht. Diese Instrumente sind prinzipienbasiert und daher auslegungsbedürftig. Die Auslegung erfolgt durch Äußerungen der Europäischen Aufsichtsbehörden EBA, ESMA und EIOPA mittels Leitlinien und Q&As oder auch der Europäischen Zentralbank mittels Leitfäden. Diese Äußerungen sind nicht unmittelbar für die Institute rechtsverbindlich und können erst Wirkung entfalten, wenn die BaFin sie in ihre Verwaltungspraxis übernimmt.

Die EBA hat Leitlinien zur internen Governance und Eignungsbewertung veröffentlicht, in denen die Anforderungen an Aufsichtsräte thematisiert werden. Diese Leitlinien hat die BaFin bislang jedoch nicht in ihre Verwaltungspraxis übernommen. Noch hat die BaFin sich nicht zur Nichtübernahme geäußert. Doch Grund ist wahrscheinlich, dass die Leitlinien durchweg von einem monistischen Modell ausgehen, bei dem ein Leitungsorgan gleichzeitig Geschäftsführung und Kontrollinstanz ist, während in Deutschland bei den beaufsichtigten Instituten das dualistische Modell einschlägig ist, bei dem Geschäftsleitung und Kontrollinstanz ohnehin getrennt sind. Dies führt dazu, dass die Leitlinien auf das deutsche Modell nicht richtig passen.

Wie passt das Gesellschaftsrecht mit dem Aufsichtsrecht zusammen? Und was soll der Aufsichtsrat einer AG nun in der Praxis beachten?

Die vielen verschiedenen Regeln kommen durch die diversen Perspektiven und Zielrichtungen der deutschen und europäischen Gesetzgeber und Aufsichtsbehörden zustande. Während die gesellschaftsrechtlichen Regelungen abhängig von der Rechtsform des Kreditinstituts sind, behandelt das Aufsichtsrecht rechtsformübergreifend alle Kreditinstitute gleich. Inhaltlich widersprechen sich die gesetzlichen Vorgaben in ihren Schnittmengen nicht, sondern ergänzen sich vielmehr. Das Aufsichtsrecht wird auf deutscher und europäischer Ebene laufend optimiert, um aktuelle Gegebenheiten zu berücksichtigen. Auch die Governance Rules werden fortwährend angepasst. In der Praxis wird von Kreditinstituten erwartet, dass sie sich bezüglich der Anforderungen an den Aufsichtsrat sowohl an den Vorgaben der BaFin als auch dem Deutschen Corporate Governance Kodex und den sonstigen gesetzlichen Vorgaben orientieren.

 

 

Merry Christmas and a Happy New Year!

Team Holiday Photo; L-R: Sabine Schmidt, Charlotte Dreisigacker, Verena Ritter-Doring, Agata Zdunek

We wish you all a merry Christmas holiday and a very happy new year!

Wir wünschen fröhliche und stressfreie Weihnachten, einen guten Rutsch und ein frohes und erfolgreiches neues Jahr!

Thank you for continuously reading our blog! We will also take a short break and will be back in January with interesting new posts on the German and European regulatory landscape.

Germany is paving the way for an informal transition period for the financial market in case of hard Brexit

On 20 November 2018, the Federal Ministry of Finance of Germany published a Draft Act on Tax-Related Provisions concerning the withdrawal of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland from the European Union.

The Draft Act proposes amendments to the German Banking Act (Kreditwesengesetz) and the Insurance Supervision Act (Versicherungsaufsichtsgesetz) and aims to avoid any harm to the functioning or stability of financial markets in case of a hard Brexit, i.e., the withdrawal of the UK from the EU by the end of March 2019 without an agreement.

BaFin will be allowed to grant a transition period until the end of 2020 for passporting financial services into Germany

The proposed amendment to the KWG will allow the German Federal Financial Supervisory Authority (BaFin) to permit firms based in the UK, which have been providing cross-border banking or financial services based on a European passport before Brexit, to continue to operate financial transactions in Germany until the end of 2020 at the latest. The proposal reads:

In the event that the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland withdraws from the European Union at midnight on 29 March 2019 without having concluded an agreement on withdrawal from the European Union […] the Supervisory Authority may determine, in order to prevent disadvantages for the capacity of financial markets to function or for their stability, that the [passporting] provisions […] are to be applied accordingly, fully or partially, for a period of up to 21 months following the time of withdrawal, to companies based in the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland that on 29 March 2019 conduct banking business or provide financial services in Germany through a branch in Germany or by providing cross-border services [under the passporting regime]. [This] only applies to financial transactions that are completed after 29 March 2019 insofar as these transactions are closely connected to transactions that existed at the time of withdrawal.

As already mentioned here the FCA has been planning to take similar precautions for a hard Brexit. Now Germany is following.

The Draft Act, which needs to go through parliament before entering into force, authorises BaFin to extend the current passporting regime at its own discretion. BaFin may adopt a generally applicable rule for all institutions concerned or restrict it to individual supervisory areas that are highly affected. The transition period can also be shortened by BaFin. In addition, BaFin may attach conditions to its permission regime and abolish its measures at any time.

According to the currently proposed wording of the Draft Act, the transition period only applies to financial transactions concluded before Brexit. New financial transactions are only included if they are closely related to existing ones.

During the transition period, the companies concerned must prepare themselves to either apply for a respective license in Germany in order to to submit their German business to the supervisory regime for third countries, or to bring their German business to an end.

Transition period also proposed for the insurance sector

The Draft Act authorises BaFin to adopt a similar transition period for insurance undertakings in order to avoid disadvantages for policyholders and beneficiaries. This will enable insurance companies based in the UK to either transfer or terminate existing contracts within a reasonable timeframe, or meet the necessary prudential requirements for an orderly run-off of such contracts, where this is not possible.

Draft Act subject to European law

In case the EU comes up with a similar and uniform transition rule to protect the financial markets from any chaotic disruption due to Brexit, the EU rule will prevail.

How to Handle Brexit as a Fund Manager

By Dr. Verena Ritter-Doering of Curtis, Mallet-Prevost, Colt and Mosle LLP and Uwe Lill of GFD FINANZKOMMUNIKATION

The good old days seem to be over. Once Brexit gets real, the current passporting rules will no longer be available and new rules will apply for UK fund managers with EU clients. With or without equivalence, the UK will become a third country from an EU perspective, which raises three key questions that you will need to answer in order to chart the path forward: 1. Where is your fund located? 2. Where is your fund manager located? And 3. Where are you undertaking sales activities to address your EU clients?

To put it simply, there are seven different ways to serve your existing EU clients after Brexit, or to build new relationships with EU clients. We will show you in this Brexit map which route you will need to take to remain successful. In addition to considering the legal setup , it will be equally important to evaluate the way you communicate if you want to grow your EU customer base. For example, you must consider what should be taken into account when informing media in the unique German-speaking market.

For background information and details on this ongoing process (which may change on a daily basis!), please do not hesitate to contact us. We are very happy to share our expert knowledge with you.

Please click on this link to view the Brexit Tube Map for Fund Managers

Der Notfallplan nach der Benchmark Verordnung: Hintergründe und aufsichtsrechtliche Anforderungen

Marktteilnehmer, die Indizes in Finanzprodukten verwenden und diese Finanzprodukte Kunden anbieten, sind verpflichtet, sog. Notfallpläne für den Umgang mit Indizes zu erstellen, für den Fall, dass ein verwendeter Index irgendwann nicht mehr zur Verfügung steht. Was genau ist hierbei zu beachten?

Die Verordnung (EU) 2016/1011 vom 8. Juni 2016 über Indizes, die bei Finanzinstrumenten und Finanzkontrakten als Referenzwert oder zur Messung der Wertentwicklung eines Investmentfonds verwendet werden (“Benchmark Verordnung”)  regelt die regulatorischen Anforderungen an Administratoren, Kontributoren und Verwender eines Index als Referenzwert für ein Finanzprodukt sowohl hinsichtlich der Erstellung und Verwendung der Indizes als auch der Daten, die dazu übermittelt werden. Sie ist die Reaktion der EU auf die Manipulation von LIBOR und EURIBOR. Die Verordnung will sicherstellen, dass Indizes, die in der EU hergestellt und als Referenzwert verwendet werden, nicht nochmals Gegenstand solcher Manipulationen sein können.

Den neuen regulatorischen Anforderungen der Benchmark Verordnung entsprechen die momentan vom Markt als Referenzwert verwendeten Indizes zum Teil nicht. So stehen bspw. der LIBOR und auch EONIA nicht im Einklang mit den Anforderungen der Benchmark Verordnung. Nach den in der Verordnung geregelten Übergangsvorschriften darf ab dem 01. Januar 2020 kein Neugeschäft auf nicht mit den Vorgaben der Benchmark Verordnung übereinstimmenden Indizes abgeschlossen werden. Als Nachfolger für EONIA hat die Arbeitsgruppe der Europäischen Zentralbank am 13. September 2018 daher ESTER empfohlen.

Nach Art. 28 Abs. 2 der Benchmark Verordnung sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden, verpflichtet, sog. Notfallpläne aufzustellen. Notfallpläne sind robuste schriftliche Pläne, in denen sie Maßnahmen darlegen, die sie ergreifen, wenn sich ein Referenzwert wesentlich ändert oder nicht mehr bereitgestellt wird. Aufgrund des zukünftigen Wegfalls von z.B. LIBOR und EONIA rücken die Notfallpläne immer mehr in den Fokus. Die beaufsichtigten Unternehmen sind seit dem 01. Januar 2018 verpflichtet, Notfallpläne vorzuhalten. In der Praxis besteht zur Zeit aber noch viel Unsicherheit über die konkreten aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Notfallpläne. Dieser Beitrag soll die rechtlichen Anforderungen, die an die Notfallpläne von der Benchmark Verordnung gestellt werden, im Überblick darstellen. Dabei werden auch die neuesten Aussagen der European Securities and Marktes Authority (“ESMA”)  berücksichtigt.

Wer muss einen Notfallplan aufstellen?

Verpflichtet einen Notfallplan aufzustellen, sind beaufsichtigte Unternehmen, die einen Referenzwert verwenden. Unter die beaufsichtigten Unternehmen fallen etwa Kreditinstitute nach der Eigenkapital-Richtlinie (“CRR”), Wertpapierfirmen im Sinne der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (“MiFID II”) und Verwalter Alternativer Investmentfonds (“AIFM”)  nach der AIFM-Richtlinie. Verwendet wird ein Referenzwert etwa dann, wenn er als Bezugsgrundlage für ein Finanzinstrument dient (z.B. Derivate, die sich auf Indizes beziehen) oder wenn er dazu dient, die Performance Fee eines Investmentfonds zu bestimmen.

Welche formalen Anforderungen werden an den Notfallplan gestellt?

Die Benchmark Verordnung regelt, dass der Notfallplan schriftlich aufzustellen ist. Das heißt, er muss in einer lesbaren Form verfasst und auf einem dauerhaften Datenträger, der sich an einem bekannten Archivierungsort befindet, gespeichert sein. Diese formalen Voraussetzungen stellen sicher, dass der Notfallplan auf Anfrage der Aufsichtsbehörde, in Deutschland der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (“BaFin”), vorgelegt werden kann.

Außerdem ist geregelt, dass der Notfallplan robust sein muss. Die ESMA konkretisiert diese Vorgabe der Verordnung dahingehend, dass ein Notfallplan dann robust ist, wenn er operationelle Verfahren und detaillierte Handlungsanweisungen sowie die relevanten Kommunikationskanäle für verschiedene Notfallszenarien und Eventualitäten enthält.

Was wird inhaltlich gefordert?

Inhaltlich fordert die Benchmark Verordnung, dass der Notfallplan die Maßnahmen darlegt, die ergriffen würden, sollte ein als Referenzwert verwendeter Index sich wesentlich ändern oder wegfallen (sog. Notfallereignis). Was genau unter einer wesentlichen Änderung bzw. eines Wegfalles zu verstehen ist, wird in der Verordnung nicht legal definiert. Wann eine Änderungen wesentlich ist, ist daher eine Wertungsfrage, die vor allem auch von der Marktbedeutung des Index abhängt. Ein Wegfall ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Index nicht mehr veröffentlicht, ermittelt oder aktualisiert wird oder wenn dem Administrator die Zulassung bzw. die Registrierung entzogen wird.

Hinsichtlich der Maßnahmen, die im Falle eines solchen Notfallereignisses ergreifen werden, konkretisiert die ESMA, dass hierbei generell Art, Größe und Bedeutung des Referenzwertes zu berücksichtigen sind. Genauere inhaltliche Vorgaben werden indes nicht gemacht.

Damit der Notfallplan wirkungsvoll sein kann, müssen jedoch zunächst die Zuständigkeiten im Falle des Eintritts eines Notfallereignisses verteilt werden. Das heißt, es ist vorab festzulegen, welche Personen und Abteilungen die zentrale Koordination übernehmen und wer welche Entscheidungszuständigkeiten hat. Weiterhin muss im Falle eines Notfallereignisses eine Art Bestandsaufnahme erfolgen, indem z.B. ermittelt wird, welcher Referenzwert überhaupt betroffen ist und auf welche Produkte Auswirkungen entstehen. Weiterhin sind das konkrete Vorgehen im Notfall sowie die Entscheidungsmechanismen darzulegen.

Soweit möglich und angemessen sind zudem alternative Referenzwerte zu benennen, die anstelle des nicht mehr bereitgestellten Referenzwertes als Bezugsgrundlage verwendet werden können, unter Angabe der Gründe, warum der alternative Referenzwert als solcher geeignet ist. Nimmt man es hinsichtlich der Benennung eines alternativen Referenzwertes ganz genau, müssten die Verpflichteten, die ihn nach dem Eintritt eines Notfallereignisses verwenden wollen, auch für den alternativen Referenzwert bereits einen Notfallplan vorhalten, um den Anforderungen der Benchmark Verordnung zu entsprechen.

Auswirkungen auf die Vertragsbeziehungen mit dem Kunden

Die Verpflichteten müssen sich in der Vertragsbeziehung mit ihren Kunden an den von ihnen aufgestellten Notfallplänen orientieren. Hier ist zum jetzigen Zeitpunkt noch vieles offen und ungeklärt. Klar ist lediglich, dass das Erfordernis für sämtliche Neuverträge, die ab dem 01. Januar 2018 abgeschlossen wurden, gilt. Altverträge müssen nur insoweit angepasst werden, als das praktikabel und nach bestem Bemühen möglich ist.

Bis jetzt gibt es keinen genauen Vorgaben dazu, wie die Kundeninformation aussehen soll. Während die Ausführungen der ESMA hierzu in englischer Sprache eher darauf schließen lassen, dass dem Kunden die Notfallpläne konkret offenzulegen sind, könnte es aber auch ausreichen, den Kunden lediglich auf die Existenz eines Notfallplanes hinzuweisen. Es wird erwartet, dass die BaFin einen solchen Hinweis ausreichen lassen wird. Die Information kann dann je nach Produkt und Adressatenkreis unterschiedlich ausfallen und je nach nationalem Recht sowohl im Vertrag selbst, als auch in der vertraglichen Dokumentation im weiteren Sinne erfolgen. Die ESMA führt insoweit als Beispiel an, dass, soweit ein Fondsprospekt nach nationalem (Vertrags-)Recht als Teil der vertraglichen Dokumentation qualifiziert, die Offenlegung des bzw. den Hinweis auf den Notfallplan daher in einem solchen Fondsprospekt erfolgen könne.

Erfordernis der Planpflege

Die Benchmark Verordnung verlangt von den Verpflichteten auch, den einmal erstellen Notfallplan zu pflegen. Die ESMA sieht dieses Erfordernis jedenfalls dann als erfüllt an, wenn alle relevanten Faktoren kontinuierlich überwacht werden und der Notfallplan ggf. entsprechend aktualisiert wird. Keine Vorgaben gibt es momentan etwa hinsichtlich Überprüfungsintervallen, also ob zum Beispiel eine quartalsweise Überprüfung der Pläne als ausreichend erachtet wird.

Fazit

Auch wenn die ESMA an der einen oder anderen Stelle Orientierungshilfe gegeben hat, sind Einzelheiten im Rahmen der Erstellung des Notfallplans immer noch ungeklärt. Das betrifft insbesondere die Information des Kunden über den Notfallplan in der vertraglichen Dokumentation des jeweiligen Finanzproduktes. Diese Unsicherheiten machen die Umsetzung der durch die Benchmark Verordnung aufgestellten Vorgaben für die Verpflichteten nicht gerade leicht. Bis es detailliertere Vorgaben von Seiten der Aufsichtsbehörden gibt, sollten sich die betroffenen Marktteilnehmer – wie immer bei neuer Regulierung – an dem Wortlaut der Verordnung orientieren und für sich selbst entscheiden, inwieweit sie die unpräzisen Vorgaben auf ihr Geschäftsmodel bezogen ausfüllen wollen.

Wird die Finanzwelt irgendwann grüner und brauchen wir dafür konkrete Anforderungen?

Die Nachhaltigkeit des Finanzwesens durch nachhaltige Investitionen ist als Thema auf keiner Konferenz mehr wegzudenken. Wenn man mit Akteuren im Markt spricht, investieren längst auch alle nachhaltig. Die Aufsichtsbehörden in Europa scheinen indes noch nicht überzeugt davon. Denn sie betonen immer wieder, wieviel Wert auf nachhaltige Investitionen gelegt werden soll.

Die britische Finanzaufsichtsbehörde PRA (Prudential Regulation Authority) etwa hat am 15. Oktober 2018 einen Entwurf zum Umgang von Banken mit den Auswirkungen des Klimawandels  zur Konsultation gestellt. Dieser sieht vor, dass Vorstände von Banken, Versicherungsunternehmen und Investmentgesellschaften einen hochrangigen Verantwortlichen benennen müssen, der für die Ermittlung und Kontrolle von Klimarisiken verantwortlich ist und dem Vorstand darüber Bericht erstatten muss. Der Entwurf ist zwar nur für britische Akteure relevant, könnte aber Vorbildfunktion für spätere Vorstöße anderer Aufsichtsbehörden haben.

Worum geht es bei Klimarisiken? Grob kann zwischen physischen Klimarisiken und klimabezogenen Übergangsrisiken unterschieden werde. Physische Klimarisiken resultieren aus konkreten Umweltereignissen. Sie können sich kurzfristig aus bestimmten Wetterbedingungen wie Trockenheit, Hochwasser oder Stürmen ergeben oder langfristig in einem erhöhten Meeresspiegel, höherer Temperatur, Unberechenbarkeit des Wetters oder in einem Verlust von Anbaugebieten bestehen. Physische Klimarisiken können direkt Waren beschädigen oder die Produktivität einschränken und sich indirekt auswirken, indem sie globale Lieferketten unterbrechen. Klimabezogene Übergangsrisiken ergeben sich aus dem Anpassungsprozess an eine an Nachhaltigkeitskriterien ausgerichtete Wirtschaft, in der zum Beispiel nach und nach kohlenstoffintensive Produkte wegfallen und kompensiert werden müssen.

Der konkrete Entwurf der PRA unterstreicht einmal mehr die Bedeutung von Klimarisiken für die Finanzwelt. Schon am 11. Oktober 2018 hat das neugegründete internationale Netzwerk aus Zentralbanken, Aufsichtsbehörden und Internationalen Organisationen „Network for Greening the Financial System“ (NGFS), zu dem neben der Bank of England unter anderem die BaFin und die Deutsche Bundesbank gehören, seinen ersten Report veröffentlicht. Das NGFS stellt fest, dass es kurzfristige Maßnahmen braucht, um die Klimarisiken langfristig zu reduzieren. Es warnt, dass die finanziellen Risiken des Klimawandels systemweit wirken und irreversibel sind, sofern sie nicht angegangen werden.

Über die Trendwende hin zu einem nachhaltigen Finanzwesen  haben wir zuletzt hier berichtet. Auch die BaFin hat Klimarisiken bewusst stärker in den Fokus der Aufsicht gerückt. In einem Fachartikel vom Mai 2018 wies sie darauf hin, dass sie die Integration von Klimarisiken in das Risikomanagement einfordern wird. Die Institute müssen künftig also Klimarisiken in die Gesamtrisikosteuerung einbeziehen. Um sie zu quantifizieren, können Szenario-basierte Analysen und Stresstests durchgeführt werden. Angesichts dieser Verlautbarung der BaFin und der Mitgliedschaft von BaFin und Deutscher Bundesbank im NGFS muss sich die Finanzwelt darauf einstellen, Klimarisiken bei ihren Investitionen zu berücksichtigen. Es ist daher sowohl auf europäischer als auch auf deutscher Ebene damit zu rechnen, dass die Aufsichtsbehörden bezüglich des Managements von Klimarisiken konkretere Vorgaben machen werden.

FCA re-confirms temporary permission regime for inbound passporting EEA firms in case of a hard Brexit – the EU stays strict for now

Brexit will have an impact on the European and the UK financial market. Cross-border services will still be possible but the legal set-up will change and will get more complicated than the current passporting regime. Anyone who provides banking business or financial services in Germany without the appropriate license is committing a criminal offence. If charged, the person committing the criminal offence can become subject to a prison sentence (up to 5 years in case of intention and up to 3 years in case of negligence) or a monetary fine.

Outbound from the UK

If there is no implementation period when the UK withdraws from the EU, the UK will become a ‘third-country’ in relation to the EU and the current passporting regime will no longer cover the provision of financial services, payment services or the management and distribution of funds on a cross-border basis between the UK and continental Europe. Any UK person then providing any such business in Germany without the appropriate license, i.e., without a licensed set-up in Europe, will commit a criminal offence on a personal level.

The current political will in Europe does – at least at this stage – not cater for any easing of the strict criminal regime once the passporting rights of UK firms end due to Brexit.

Inbound to the UK

The FCA (backed by the UK Government) on the other hand just confirmed on October 10, 2018 that they are willing to protect the UK market by offering a transition period in case of a hard Brexit without a transition period. This will allow inbound EEA firms to continue operating in the UK within the scope of their current permissions for a limited period after the exit day, while seeking full UK authorisation. It will also allow funds with a passport to continue temporarily marketing in the UK while seeking UK recognition to continue to market in the UK.

The FCA expects the temporary permissions regime to come into force when the UK leaves the EU on March 29, 2019 and expects the regime to be in place for a maximum of three years, within which time, firms and funds will be required to obtain authorisation or recognition in the UK.

The FCA is currently consulting details of the rules they propose should apply to firms and funds during the temporary permissions regime.

What to do?

Firms will need to notify the FCA that they wish to use the temporary permissions regime.  This will be an online process and the FCA expects to open the notification window in early January 2019.  The notification window will close prior to exit day. Once the notification window has closed, firms that have not submitted a notification will not be able to use the temporary permissions regime. The FCA will then allocate firms a period (‘landing slot’) within which they will need to submit their application for UK authorisation.  After exit day, the FCA will confirm firms’ landing slots so they can start to prepare their applications. The first landing slot will be from October to December 2019 and the last will be from January to March 2021.

The regime will work in a similar way for EEA investment funds with fund managers notifying the FCA of the funds they want to continue to market in the UK.  As with firms, the FCA expects to start accepting notifications in early January 2019 and the notification window will close prior to exit day. Once the notification window has closed, fund managers that have not submitted a notification for a fund will be unable to use the temporary permissions regime for this fund and will not be able to continue marketing the fund in the UK.

It needs to be seen if the EU will align its supervisory authorities to a similar practice to ease disruption of the financial markets, should no deal be reached, and the UK will leave the EU on March 29, 2019.

Es bleibt dabei: ESMA verlängert Produktinterventionen hinsichtlich binärer Optionen und CFDs

Nach wie vor sind Verbote durch Aufsichtsbehörden, bestimmte Produkte auf dem europäischen Markt anzubieten, die Ausnahme. Für binäre Optionen und CFDs jedoch bleibt das Verbot im Privatkundenbereich Realität. Denn die Produktinterventionen für beide Produkte werden weiterhin aufrechterhalten.

Ende März 2018 hatte die ESMA Final Guidelines zum Verbot von binären Optionen und zur Beschränkung von CFDs für Kleinanleger beschlossen und auch entsprechend umgesetzt. Das Verbot der binären Optionen trat am 2. Juli 2018 in Kraft. Die Beschränkung der CFDs gilt seit dem 1. August 2018. Für detailliertere Informationen dazu siehe unsere früheren Beiträge hier und hier.

Das Verbot von binären Optionen wäre am 2. Oktober, die Beschränkung der CFDs am 1. November automatisch ausgelaufen. Doch die ESMA hat bereits am 24. August 2018 beschlossen, das Verbot der Vermarktung, des Vertriebs und Verkaufs binärer Optionen an Privatkunden noch für drei weitere Monate beizubehalten. Im Anschluss daran folgte am 28. September 2018 der Beschluss der ESMA, die laufende Beschränkung der Vermarkung, des Vertriebs und Verkaufs von CFDs an Privatkunden ab November ebenfalls um drei Monate zu verlängern.

Eine kleine Erleichterung gibt es jedoch. Bestimmte Produkte sind nun vom Anwendungsbereich des Verbots der binären Optionen ausgenommen. Dazu zählen solche, bei denen der niedrigere der auszuzahlenden Gewinn-Festbeträge mindestens dem Wert der Gesamtzahlung des Kleinanlegers entspricht. Die Gesamtzahlung umfasst auch Provisionen, Transaktionsgebühren und damit verbundene Kosten. Auch solche binären Optionen, die eine Mindestlaufzeit von 90 Tagen haben, auf Grundlage eines gebilligten Wertpapierprospekts emittiert werden, den Emittenten keinem Marktrisiko aussetzen, und durch die der Emittent – abgesehen von offengelegten Gebühren, Transaktionskosten und damit verbunden Kosten – keine Gewinne oder Verluste erzielt, sind erlaubt. Hier scheint der Kleinanleger also ausreichend geschützt.

Wie kann der Markt sich gegen Produktinterventionen wehren?

Ganz hilflos ist der Markt den europäischen Aufsichtsbehörden nicht ausgeliefert. Gegen Entscheidungen der europäischen Aufsichtsbehörden ESMA, EBA und EIOPA kann grundsätzlich vor dem Beschwerdeausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden  Beschwerde eingelegt werden. Davon wurde in diesem Fall aber nicht Gebrauch gemacht. Es bleibt damit zunächst beim aktiven Lobbying.

Was gilt für wen, wenn EBA/ESMA, EZB und BaFin sich zu demselben Thema äußern? – Aufsichtskonvergenz innerhalb der EU am Beispiel der Geschäftsleitereignung

Geschäftsleiter eines regulierten Unternehmens kann nicht jeder werden. Es gibt spezifische aufsichtsrechtliche Vorgaben, die ein Geschäftsleiter erfüllen muss, z.B. muss er über eine ausreichende fachliche Eignung verfügen und insgesamt zuverlässig sein. Was sind nun die Vorgaben an die fachliche Eignung und was bedeutet Zuverlässigkeit genau? Hierzu geben Veröffentlichungen der Aufsichtsbehörden Aufschluss. Zum Thema Geschäftsleitereignung gibt es gleich von verschiedenen Behörden Äußerungen.

Bereits seit Januar 2016 gilt in Deutschland das von der BaFin veröffentliche Merkblatt zu den Geschäftsleitern, das zuletzt im Januar 2017 aktualisiert wurde. Nachdem EBA und ESMA im März 2018 weitere Leitlinien zur Bewertung der Eignung von Mitgliedern des Leitungsorgans und Inhabern von Schlüsselfunktionen und zur internen Governance veröffentlichten, hat die EZB im Mai 2018 den Leitfaden zur Beurteilung der fachlichen Qualifikation und persönlichen Zuverlässigkeit an diese Leitlinien angepasst.

Angesichts der verschiedenen Veröffentlichungen stellt sich die Frage, welche rechtlichen Verbindlichkeiten damit einhergehen und was in der Praxis beachtet werden muss.

Für deutsche Institute gilt zunächst unmittelbar die Verwaltungspraxis der BaFin, die in dem Merkblatt zu den Geschäftsleitern veröffentlicht ist.

Die Aufgabe von EBA und ESMA hingegen ist unter anderem die Sicherstellung stabiler und funktionsfähiger Finanzmärkte. Dazu gehört auch die Förderung der Aufsichtskonvergenz in den verschiedenen Mitgliedstaaten. Um eine gemeinsame Aufsichtskultur zu schaffen, müssen in der gesamten Union einheitliche Rechtsauslegung und ‑anwendung gewährleistet werden. EBA und ESMA nutzen hauptsächlich Leitlinien sowie Fragen und Antworten (Q&As) und geben so einen einheitlichen Rahmen vor. Die Leitlinien konkretisieren so zunächst europäische Richtlinien oder Verordnungen und sind für die nationalen Aufsichtsbehörden bindend. Sie gelten nicht unmittelbar gegenüber den deutschen Instituten, solange die BaFin sie nicht ausdrücklich in ihre Verwaltungspraxis übernommen hat. Die BaFin übernimmt die Leitlinien der europäischen Aufsichtsbehörden in der Regel, nicht übernommene Leitlinien weist sie auf ihrer Homepage explizit aus.

Systemkritische Banken in Deutschland werden direkt durch die EZB beaufsichtigt. Die EZB kann die Leitlinien von EBA und ESMA innerhalb des vorgegebenen Rahmens durch eigene Leitfäden konkretisieren. Sie trägt so in einer teilnehmenden Rolle zur Ausführung der Aufgaben der europäischen Aufsichtsbehörden bei. Der Leitfaden der EZB zur Geschäftsleitereignung konkretisiert die Beurteilungspraxis der EZB und ersetzt nicht die Leitlinien. So wie das Merkblatt zu den Geschäftsleitern der BaFin die Verwaltungspraxis der BaFin widerspiegelt, zeigt der Leitfaden der EZB zur Geschäftsleitereignung die Verwaltungspraxis der EZB auf. Damit gilt der Leitfaden für die Institute, die die EZB direkt beaufsichtigt, da diese den Erwartungen der EZB genügen müssen. In der Praxis werden auch die nationalen Aufsichtsbehörden den Leitfaden der EZB nicht ignorieren, sondern versuchen, ihn in ihre Aufsichtspraxis zu integrieren, um eine einheitliche Praxis im eigenen Land sicherzustellen. Es sollte für systemkritische Banken kein wesentlich anderer Maßstab gelten als für den restlichen Finanzmarkt.

Inhaltlich nennt die EZB folgende Beurteilungskriterien für angehende Geschäftsleiter: Erfahrung, Leumund, Unvoreingenommenheit und Interessenskonflikte, Zeitaufwand und kollektive Eignung. Erfahrung erfordert praktische und theoretische Kenntnisse, die Geschäftsleiter für die Wahrnehmung ihrer Aufgaben benötigen. Die Anforderungen bezüglich der Erfahrung sind umso höher, je komplexer die Aufgaben sind und je größer das Institut ist. Der Leumund ist gegeben, wenn es keine gegenteiligen Hinweise gibt und auch sonst kein Grund zum Zweifeln besteht. Die Unvoreingenommenheit erfordert, dass Geschäftsleiter frei von Interessenkonflikten in der Lage sein müssen, selbst fundierte, objektive und unabhängige Entscheidungen zu treffen. Weiterhin müssen sie in der Lage sein, in quantitativer und qualitativer Hinsicht genug Zeit aufzuwenden, um ihre Leitungsaufgaben zu erfüllen. Zuletzt muss jedes Mitglied zur kollektiven Eignung der Geschäftsleitung beitragen, indem es durch bestimmte Wissensgebiete, Kenntnisse oder Erfahrungen die Geschäftsleitung ergänzt. Alle diese Anforderungen sind der Verwaltungspraxis der BaFin nicht fremd. Die Anforderungen der EZB gehen nicht über die Leitlinien von ESMA und EBA hinaus. In ihrem Newsletter vom 15. August 2018 weist die EZB darauf hin, dass die Maßnahmen der Banken zur Feststellung und laufenden Überprüfung der Eignung ihrer Geschäftsleiter noch verbesserungswürdig sind.

In Deutschland sind Banken durch die BaFin bereits stark reguliert. Die Leitlinien der EBA und ESMA ziehen bezüglich der Geschäftsleitereignung keine Verschärfung der Aufsichtspraxis der BaFin nach sich. Auch für die von der EZB beaufsichtigten deutschen Institute ergibt sich durch den Leitfaden der EZB keine Verschärfung. Eine Grundorientierung an dem Merkblatt der BaFin empfiehlt sich für alle deutschen Institute, denn wenn dieser Standard eingehalten wird, ist jedes Institut gut vorbereitet im Verfahren um die Anerkennung eines neuen Geschäftsleiters.

Who is Who? European Supervisory Authorities – How they Cooperate and Interact

If you are looking for guidance from national and European supervisory authorities, it is not easy to see at first glance how they work together and whose guidance is most relevant. We want to shed some light on the ‘Who is Who?’ of German and European regulators.

Financial market supervision in Germany

The first go-to regulator in Germany is the Federal Financial Supervisory Authority (BaFin), which is entrusted with the tasks of banking, insurance and securities supervision and acts as a universal financial supervisory authority. BaFin is also responsible for ensuring that financial services, banking and insurance transactions are not conducted without a license and can also sanction any violations against the regulatory regime – and does so regularly. One of the newest additions to the list of tasks of BaFin is supervising compliance with consumer protection rules within the financial market. This primarily concerns cases in which regulated institutions violate regulatory provisions that protect consumers. If these infringements go beyond individual cases, they are pursued in the public interest by BaFin. BaFin, together with criminal enforcement authorities, is also responsible for pursuing money laundering and terrorist financing and supervising compliance with AML requirements. BaFin’s banking and insurance supervisory office is based in Bonn, the office responsible for securities supervision, asset management and bank resolution is based in Frankfurt am Main.

In Germany, the task of banking supervision is shared by BaFin and the German Central Bank (Deutsche Bundesbank). BaFin and Deutsche Bundesbank, e.g., oversee whether the banks have sufficient financial resources and whether business operations are properly organised. BaFin and Bundesbank receive the necessary information from the banks themselves or obtain it through on-site audits. The Bundesbank is responsible for the majority of operational banking supervision, namely the reporting and evaluation of audit reports submitted by the institutions and the performance of special audits. Guidelines for ongoing supervision and interpretation of legal requirements are mainly issued by BaFin.

The supervision of insurance policies by BaFin is intended to ensure that the insurance companies are capable of providing the benefits to which they are obliged. To this end, BaFin checks, for e.g., whether the insurance companies have sufficient financial resources and assess risks correctly.

BaFin’s supervision of securities serves the purpose of ensuring the availability of sufficient information and transparency for all market participants by monitoring the proper publication of relevant information. BaFin also monitors insider trading and price manipulation.

European financial market supervisory regime

BaFin and Deutsche Bundesbank are not the only regulators you have to keep up with when you are a regulated institution. At the European level, the European Securities and Markets Authority (ESMA), the European Banking Authority (EBA), the European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) have their say and the European Central Bank (ECB) is also responsible for financial market supervision within the Eurozone.

The Single Supervisory Mechanism (SSM) has entrusted the ECB with the direct supervision of significant financial institutions in the Eurozone. These are about 120 banks and banking groups. To fall within the ECB’s responsibility, a bank must either have a balance sheet total of more than €30 billion or more than 20% of its home country’s GDP. If these thresholds are not met, the ECB monitors the 3 largest banks in each of the countries participating in the SSM (which are 19 countries in the Eurozone). All other banks will continue to be supervised by the national supervisory authorities.

If the ECB is in charge, the ECB cooperates with the national supervisory authorities of the banks‘ home countries. Joint Supervisory Teams (JSTs) are set up by the ECB for coordination. These are composed of staff from the ECB and the national supervisory authorities. In Germany JSTs consist of members of the ECB, BaFin and Deutsche Bundesbank. A consistent supervisory practice can be established through the JSTs, taking into account national standards and a uniform standard within the Eurozone.

In contrast to the day-to-day supervision of the national regulators and the ECB, the European supervisory authorities EBA, ESMA and EIOPA (together ESAs) generally do not act directly vis-à-vis individual financial institutions, but ensure uniform standards within the EU. They also monitor the application of EU law by national supervisory authorities and the market. For this purpose, they use convergence instruments such as guidelines and Q&As (Questions and Answers), which aim at a consistent application of EU law by the national supervisory authorities. In practice, however, European directives are not always implemented equally in each Member State since the directives also leave a scope of interpretation for the national legislator on certain aspects of regulatory law.

The guidelines issued by EBA, ESMA and EIOPA are binding for the national regulators in Europe. They are not directly binding for the institutions but become directly binding when adopted by the national regulators. BaFin publishes on its homepage whenever it adopts guidelines, and also when guidelines are specifically not integrated within the German administrative practice. The advantage of the ESA’s approach of having a single rulebook and consistent rules throughout the EU for the market is that the provision of cross-border services becomes easier if just one set of rules apply.

EBA, ESMA and EIOPA are also actively involved in the European legislative process by supporting the European Commission in drafting legislative proposals based on their knowledge of the European financial market and its supervisory mechanisms.

Although the ESAs do not act directly vis-à-vis the majority of the regulated institutions, it is worth monitoring their publications to get an early grip on regulatory developments. The European administrative practice is essentially formed through the ESAs. It is also worth noting that the ESAs usually publish drafts of their envisaged guidelines for consultation purposes. For lobbying purposes it is essential to participate in such consultations.