Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 2: Welche Compliance-Vorgaben gelten für wen und wann?

Im ersten Teil hatten wir über die zwei Aufsichtsregime für Anlageberater und Anlagevermittler nach § 34f GewO und dem KWG berichtet. Jetzt werfen wir einen genaueren Blick auf die Compliance-Vorgaben. Finanzanlagenvermittler nach der GewO fallen nicht unter das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), das die Regelungen der MiFID II für volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler umsetzt. Voraussichtlich ab Juni 2019 gilt aber die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV), die einen Teil der MiFID II-Vorgaben auf die 34f-ler überträgt.

Sind die Finanzanlagenvermittler nun ebenso stark reguliert wie die Anlageberater und Anlagevermittler mit KWG-Erlaubnis?

Der Umgang mit Zuwendungen ist vergleichbar, allerdings für Finanzanlagenvermittler immer noch weniger streng. Unter beiden Aufsichtsregimen müssen Zuwendungen dem Kunden gegenüber offengelegt werden. Nach dem WpHG muss eine Zuwendung, die der Berater oder Vermittler erhält, immer auch der Qualitätssicherung der erbrachten Dienstleistung dienen. Dieses Erfordernis enthält die neue FinVermV nicht.

Im Rahmen der Anlageberatung ist die Pflicht zur Prüfung der Geeignetheit der Finanzanlage für den jeweiligen Investor unter beiden Regimen gleich. Bezüglich der Prüfung der Angemessenheit sieht die neue FinVermV eigene Regelungen vor, die den Anforderungen des WpHG aber weitestgehend entsprechen.

Künftig sollen auch Anlageberater und Anlagevermittler nach der GewO ihre Beratungs- und Vermittlungsgespräche aufzeichnen, wenn diese am Telefon erfolgen. Die Vorgaben hinsichtlich Telefon-Taping und Aufzeichnungspflicht elektronischer Kommunikation sind mit denen des WpHG für volllizensierte Berater vergleichbar. Bevor Finanzanlagenvermittler hier in eine neue Technik investieren, sollten sie überlegen, ob in ihrem Geschäftsmodell die Möglichkeit besteht, Beratungs- und Vermittlungsgespräche nur persönlich mit den Kunden und gerade nicht am Telefon zu führen.

Die Informationspflichten über Risiken, Kosten und Nebenkosten sowie die nun erforderliche Bereitstellung eines Informationsblatts in der neuen FinVermV sind mit denen des WpHG vergleichbar. Das ist aus Sicht der Politik, die hier auch den Verbraucherschutz als Motivation für die Novelle der FinVermV anführt, nur konsequent.

Im Umgang mit Interessenskonflikten wird die neue FinVermV an das WpHG angeglichen. Künftig müssen Interessenskonflikte nicht mehr nur offengelegt werden. Auch Finanzanlagenvermittler müssen nun vielmehr in einem ersten Schritt aktiv versuchen, Interessenskonflikte zu vermeiden. Und nur, wo das nicht gelingen kann, reicht eine Offenlegung des konkreten Interessenskonflikts aus. Anknüpfend an diese Regelung müssen künftig auch Anlageberater und Anlagevermittler nach der GewO bei der Ausgestaltung der Vergütung ihrer Vertriebsmitarbeiter streng darauf achten, dass Interessenskonflikte zwischen Kunden und Mitarbeitern vermieden werden.

Können sich Finanzanlagenvermittler zukünftig an der bestehenden Verwaltungspraxis der ESMA und der BaFin orientieren?

Für die Finanzanlagenvermittler sind die Auslegungshinweise der ESMA zu MiFID II nicht direkt anwendbar. Im Zweifelsfall können sie als guter Maßstab herangezogen werden. Aber auch hier gilt, was die BaFin seit Jahren in ihrer Verwaltungspraxis etabliert hat: der Proportionalitätsgrundsatz soll stets gewahrt bleiben. D.h. kleine Unternehmen, die mit einer 34f-Erlaubnis Anlageberatung und –vermittlung erbringen, dürfen bei der Umsetzung der Vorgaben ihrer Größe und dem Umfang ihrer Geschäftstätigkeit Rechnung tragen.

Und unterm Strich?

Insgesamt sind die Vorgaben des WpHG an volllizensierte Anlageberater und Anlagevermittler immer noch weitgehender als die der neuen FinVermV. So muss etwa ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das Anlageberatung und Anlagevermittlung unter einer KWG-Lizenz erbringt, über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation verfügen, die u.a. ein angemessenes und wirksames Risikomanagement umfasst. Außerdem muss das Unternehmen Vorkehrungen treffen, die die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistung gewährleisten, es muss Zielvorgaben so ausgestalten, umsetzen und überwachen, dass Kundeninteressen nicht beeinträchtigt werden, sowie über solide Sicherheitsmechanismen für Informationsübermittlungswege verfügen, die das Risiko des unbefugten Zugriffs minimieren oder verhindern. Auch die Anforderungen an die Geschäftsleiter sind für volllizensierte Unternehmen höher.

Das mag den Finanzanlagenvermittlern dennoch nur ein kleiner Trost sein. Auf sie kommt durch die neue FinVermV ein Organisationsaufwand zu, der erst einmal umgesetzt werden muss. Vor dem Hintergrund der kommenden BaFin-Aufsicht empfiehlt es sich vor allem, die bestehenden internen Geschäftsprozesse an die neuen Vorgaben anzupassen und die Anpassungen auch zu dokumentieren. Die neuen Prozesse können etwa in Arbeitsanweisungen und/oder Dokumentenvorlagen niedergelegt werden. Auf diese Weise kann auch sichergestellt werden, dass eine etwaige Prüfung durch die BaFin an Schrecken verliert.

KAIT: Anforderungen an die IT von Kapitalverwaltungsgesellschaften

Einer der Aufsichtsschwerpunkte der BaFin für 2019 ist die IT-Infrastruktur der regulierten Unternehmen. Denn aufgrund der zunehmenden Digitalisierung der Finanzindustrie werden IT-Systeme und IT-Infrastruktur für Finanzinstitute immer wichtiger. Daher ist es für Institute von entscheidender Bedeutung, dass ihre IT-Systeme eine robuste Struktur aufweisen und sie sich der Risiken bewusst sind, die sich aus der Nutzung der IT ergeben können sowie dass sie für eventuelle Störfälle entsprechend vorbereitet sind. Denn nur so kann sichergestellt werden, dass das Unternehmen die Finanzdienstleistung dauerhaft und zuverlässig erbringen kann.

Zu diesem Zweck hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) am 08. April 2019 eine Konsultation zum Entwurf des Rundschreibens Kapitalverwaltungsaufsichtliche Anforderungen an die IT (KAIT) veröffentlicht. Das Rundschreiben enthält Hinweise zur Auslegung der nationalen und europarechtlichen Vorschriften über die Geschäftsorganisation, soweit sie sich auf die technisch-organisatorische Ausstattung (und damit auch auf die IT-Systeme) der Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVGen) beziehen. Die BaFin verfolgt das Ziel, die IT-Sicherheit im Markt zu erhöhen und das IT-Risikobewusstsein in den KVGen zu schärfen und gibt dem Management mit dem Rundschreiben einen Rahmen für die technisch-organisatorische Ausstattung der IT, insbesondere auch für das Management der IT-Ressourcen und für das IT-Risikomanagement. Da immer mehr Unternehmen IT-Dienstleistungen von Dritten in Anspruch nehmen, regelt das Rundschreiben auch den Umgang mit Auslagerungen von IT-Aktivitäten und IT-Prozessen und holt so auch nicht-regulierte IT-Anbieter in ihr Aufsichtsspektrum. Der Entwurf steht bis zum 15. Mai 2019 zur Konsultation.

Im Einzelnen regelt das Rundschreiben:

  1. Die Verpflichtung der KVG, eine IT-Strategie vorzuhalten sowie u.a. Mindestinhalte dieser Strategie. Aufzunehmen ist z.B. die strategische Entwicklung der IT-Aufbau- und IT-Ablauforganisation der KVG, die Auslagerung von IT-Dienstleistungen, Aussagen zum Notfallmanagement und Aussagen zu in den Fachbereichen selbst betriebenen oder entwickelten IT-Systemen.
  2. Die Implementierung einer IT-Governance, also einer Struktur zur Steuerung sowie Überwachung des Betriebs und der Weiterentwicklung der IT-Systeme einschließlich der dazugehörigen IT-Prozesse auf Basis der IT-Strategie. Die KVG muss insbesondere Bereiche wie das Informationsrisikomanagement, den IT-Betrieb und die Anwendungsentwicklung mit quantitativ und qualitativ angemessenem Personal ausstatten, für IT-Risiken angemessene Überwachungs- und Steuerungsprozesse einrichten, sicherstellen, dass IT-bezogenen Geschäftsaktivitäten auf der Grundlage von Organisationsrichtlinien betrieben werden und im Störungsfall geeignete Notfallmaßnahmen ergriffen werden.
  3. Die internen Prozesse zum Informationsrisikomanagement. Die KVG hat die mit dem Management verbundenen Aufgaben, Kompetenzen, Verantwortlichkeiten, Kontrollen und Kommunikationswege klar zu definieren und aufeinander abzustimmen. Sie hat angemessene Überwachungs- und Steuerungsprozesse einzurichten. Dabei ist besonders auf IT-Risikokriterien, die Identifikation von IT-Risiken und die Festlegung des Schutzbedarfs für den IT-Betrieb einzugehen.
  4. Vorgaben zum Informationssicherheitsmanagement. Dies macht Vorgaben zur Informationssicherheit, definiert Prozesse, steuert deren Umsetzung und folgt einem fortlaufenden Prozess, der die Phasen Planung, Umsetzung, Erfolgskontrolle sowie Optimierung und Verbesserung umfasst. Die KVG muss zudem z.B. eine Informationssicherheitsleitlinie beschließen und die Funktion eines Informationssicherheitsbeauftragten einrichten.
  5. Die Implementierung eines Benutzerberechtigungsmanagement, das sicherstellt, dass den Benutzern eingeräumte Berechtigungen so ausgestaltet sind und genutzt werden, wie es den organisatorischen und fachlichen Vorgaben der KVG entspricht. Das Rundschreiben enthält detaillierte Vorgaben, z.B. dass die Vergabe von Berechtigungen an Benutzer nach dem Sparsamkeitsgrundsatz (Need-to-know-Prinzip) zu erfolgen hat.
  6. Die Regelungen für IT-Projekte und die Anwendungsentwicklung. So sind IT-Projekte und Veränderungen der IT-Systeme vor ihrer Übernahme in den produktiven Betrieb zu testen und von den fachlich sowie auch von den technisch zuständigen Mitarbeitern abzunehmen. Produktions-und Testumgebung sind dabei grundsätzlich von einander zu trennen. Für die Entwicklung neuer IT-Funktionen sind angemessene Prozesse festzulegen, die Vorgaben zur Anforderungsentwicklung, zum Entwicklungsziel, zur technischen Umsetzung, zur Qualitätssicherung, sowie zu Test, Abnahme und Freigabe enthalten.
  7. Vorgaben zum konkreten IT-Betrieb. So sind beim Betrieb der IT-Systeme etwa Risiken aus veralteten Systemen zu berücksichtigen. Zudem sind alle Komponenten der IT-Systeme sowie deren Beziehung zueinander in geeigneter Weise zu verwalten und die hierzu erfassten Bestandsangaben regelmäßig sowie anlassbezogen zu aktualisieren.
  8. Konkretisierungen der Anforderungen an die Auslagerung und den sonstigen Fremdbezug von IT-Dienstleistungen. So werden z.B. Sachverhalte aufgezählt, die die BaFin als Auslagerung von IT-Dienstleistungen ansieht, wie z.B. die Anpassung von Software an die Erfordernisse der KVG (Customising).

Fazit

Der Entwurf des Rundschreibens KAIT konkretisiert die Regelungen der Mindestanforderungen an das Risikomanagement von Kapitalverwaltungsgesellschaften (KAMaRisk), die Vorgaben des KAGB und der Delegierten Verordnung zu der Geschäftsorganisation einer KVG. Die BaFin legt damit ihre Verwaltungspraxis offen. KVGen bekommen dadurch detailliertere Vorgaben zu den aufsichtsrechtlichen Anforderungen, die ihre IT-Systeme und ihre IT-Infrastruktur erfüllen muss, was wiederum zu mehr Rechtssicherheit führt. Die Vorgaben sind prinzipienorientiert und lassen damit Raum für eine Aufsichtspraxis, die die Größe und die individuellen Geschäftsmodelle der KVGen berücksichtigt. Dem Investor kommen die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die IT wiederum deshalb zugute, da diese letztendlich eine kontinuierliche und störungsfreie Erbringung der Dienstleistung sicherstellen sollen.

Anlageberater und Anlagevermittler: Zwei Aufsichtsregime für dieselbe Tätigkeit

Teil 1: Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Aufsicht nach KWG und nach der Gewerbeordnung

Im Juni 2019 wird voraussichtlich die neue Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV) in Kraft treten, die einen Teil des Pflichtenregimes der zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFID II) auf die Finanzanlagenvermittler nach § 34f der Gewerbeordnung (GewO) überträgt.

Das wollen wir zum Anlass nehmen, in einem dreiteiligen Beitrag die Anlageberatung und Anlagevermittlung sowohl nach dem Kreditwesengesetz (KWG) als auch nach der GewO vorzustellen. Teil 1 des Beitrags wird zunächst den Umfang der erlaubten Tätigkeiten und im Anschluss die wesentlichen Unterschiede zwischen einer Erbringung der Anlageberatung und Anlagevermittlung nach dem KWG und der GewO darstellen.

Anlageberatung und Anlagevermittlung nach KWG und GewO

Anlagevermittlung ist die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten. Der Anlagevermittler übermittelt den Kundenauftrag an den Produktanbieter, ist also Mittelsperson für die vom Kunden getroffene Anlageentscheidung. Sobald der Kunde dem Anlagevermittler aber eingeräumt hat, an seiner Stelle eine eigene Anlageentscheidung zu treffen, liegt keine Anlagevermittlung mehr vor, sondern ggf. Abschlussvermittlung oder Finanzportfolioverwaltung.

Um Anlageberatung handelt es sich, wenn der Berater eine persönliche Empfehlung gegenüber dem Kunden abgibt, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten bezieht und auf einer Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt ist. In der Praxis geht einer Anlagevermittlung in der Regel eine Anlageberatung voraus.

Anlageberater und Anlagevermittler haben derzeit zwei Möglichkeiten, ihr Geschäft zu gestalten. Sie können wählen zwischen zwei Aufsichtsregimen, das eine umfangreich, das andere weniger umfangreich. Wer darf also was?

Anlagevermittler und -berater benötigen grundsätzlich eine KWG-Erlaubnis und unterliegen damit dem gesamten Pflichtenkatalog des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG) und der vollen Aufsicht durch die BaFin. Eine Ausnahme gibt es für Anlageberater und Anlagevermittler, die ausschließlich Fondsprodukte nach dem Kapitalanlagesetzbuch (KAGB) und Vermögensanlagen nach dem Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) vertreiben. Für die Vermittlung von und Beratung zu solchen Produkten ist keine KWG-Erlaubnis, sondern lediglich eine Erlaubnis nach § 34f GewO erforderlich. Die Erlaubnis nach der GewO ist nicht vergleichbar mit der nach KWG und vielmehr eine Formalität. Derzeit sind dafür noch die Gewerbeämter und IHKen zuständig. Ein Grund für die Ausnahmeregelung nach KWG ist, dass die Produktanbieter und Produkte nach dem KAGB und dem VermAnlG selbst schon strengen Produktanforderungen und ‑regulierungen unterliegen, wodurch dem Anlegerschutz bereits Rechnung getragen wird.

Die volllizensierten Anlageberater und Anlagevermittler nach KWG dürfen zu allen Finanzprodukte beraten und diese vermitteln.

Wesentliche Unterschiede bei Anlageberatung und –vermittlung nach KWG und GewO

Neben der unterschiedlichen Produktpalette ergeben sich Unterschiede bei Anlageberatern und Anlagevermittlern mit KWG-Erlaubnis und solchen mit einer Erlaubnis nach der GewO vor allem bezüglich (i) des Europäischen Passes und (ii) den Compliance-Vorgaben der MiFID II. 

1. Europäischer Pass

Das sog. Passporting ermöglicht es Unternehmen, die eine Erlaubnis in ihrem Heimatstaat haben, ihre Produkte und Dienstleistungen im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs oder durch die Gründung einer Zweigniederlassung auch in anderen EU-Mitgliedsstaaten zu erbringen, ohne in den einzelnen Mitgliedsstaaten erneut eine Erlaubnis beantragen zu müssen. Es genügt vielmehr ein einfaches Anzeigeverfahren. Hintergrund ist der identische europäische Rechtsrahmen, der eine einheitliche Regulierung der Unternehmen gewährleistet. Wurde einmal eine Erlaubnis in einem beliebigen Mitgliedsstaat beantragt, ist auch für die anderen Länder gewährleistet, dass das Unternehmen die nationalen rechtlichen Anforderungen erfüllt.

Anlagevermittlung und –berater, die eine KWG-Erlaubnis besitzen, können ihre Dienstleistungen daher auch in jedem anderen EU-Staat erbringen, ohne dafür eine neue Erlaubnis beantragen zu müssen. Das ist mit einer Gewerbeerlaubnis nach § 34f GewO hingegen nicht möglich.

2. MiFID II Pflichten

Die MiFID II stellt für Anlageberater und Anlagevermittler zahlreiche Verhaltens- und Organisationspflichten auf. In Deutschland sind diese Pflichten im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) umgesetzt.

Wie das KWG sieht aber auch das WpHG eine Bereichsausnahme für die Anlageberater und Anlagevermittler vor, die unter der GewO-Erlaubnis aktiv sind. Für diese gibt es schon lange eine Verordnung, die grundlegende Compliance-Vorgaben auch regelt (wie etwa die Pflicht zur Offenlegung von Provisionen und Interessenskonflikten). Nun wird diese voraussichtlich im Juni diesen Jahres novelliert und die neue FinVermV enthält einen Teil der MiFID II-Vorgaben auch für Anlageberater und Anlagevermittler nach der GewO. Zu den neuen Vorgaben haben wir bereit im Dezember hier berichtet.

Was genau die neue FinVermV bringt und welche Pflichten für die volllizenzierten Anlageberater und –vermittler gelten, berichten wir in Kürze im 2. Teil dieses Beitrags.

Update: Politische Einigung zum Pre-Marketing erzielt

Am 05. Februar 2019 haben sich das EU-Parlament und die Mitgliedsstaaten politisch über den Vorschlag der EU-Kommission vom März 2018 über einheitliche Regelungen des sog. Pre-Marketing im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Fondsvertrieb geeinigt (Pressemitteilung abrufbar hier ).

Der Kommissionvorschlag beinhaltet sowohl Änderungen der Verordnungen über Europäische Risikokapitalfonds (EuVECA) und Europäische Fonds für soziales Unternehmertum (EuSEF) als auch Änderungen der Richtlinie über Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFMD). Zukünftig soll das sog. Pre-Marketing von Fondsmanagern EU-weit reguliert sein und damit einen einheitlichen Regelungsrahmen im EU-Binnenmarkt etablieren, um den grenzüberschreitenden Fondsvertrieb zu vereinfachen. Nähere Informationen zu diesem Thema finden Sie in diesem früheren Blogbeitrag.

BaFin überarbeitet Rundschreiben zu Anforderungen an die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften

Vermögenswerte von Alternativen Investmentvermögen (AIF) werden regelmäßig bewertet. Die Anforderungen, die eine Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) gegenüber der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) erfüllen muss, wenn sie zur Bewertung der Vermögensgegenstände des von ihr verwalteten AIF einen externen Bewerter bestellt, sind in § 216 des Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) geregelt. Die gesetzlichen Anforderungen werden durch das BaFin Rundschreiben 07/2015 (WA) konkretisiert, das zwar unmittelbar nur für die Bestellung externer Bewerter für Immobilien und Immobilien-Gesellschaften gilt; die darin dargelegten Grundsätze können jedoch entsprechend bei der Bestellung externer Bewerter für andere Vermögensgegenstände Anwendung finden. Am 22. November 2018 hat die BaFin den Entwurf ihrer Überarbeitung des Rundschreibens (abrufbar unter ) öffentlich konsultiert und am 11. Januar 2019 nach den Stellungnahmen nochmal angepasst.

Dieser Beitrag stellt zunächst den Regelungszweck und die Anwendbarkeit des § 216 KAGB dar, bevor die Regelungsentwürfe der BaFin zur Konkretisierung dieser Vorschrift im Überblick dargestellt werden.

Die Bewertung der AIF-Vermögengegenstände nach § 216 KAGB

§ 216 KAGB stellt Anforderungen an die Personen auf, die die Bewertung der Vermögensgegenstände eines Fonds durchführen. Die Bewertung dient dem Schutz der (potentiellen) Anleger des Fonds. Denn sie ist maßgeblicher Bezugspunkt für die Frage, welchen Wert ein Anteil an dem Fonds hat, also welchen Zeichnungspreis der Anleger zur Investition in den Fonds aufbringen muss, und welchen Rückgabepreis er bei Rückgabe seiner Fondsanteile erhält. Daher schreibt § 217  KAGB vor, dass eine Bewertung der Vermögensgegenstände regelmäßig, jedoch mindestens einmal im Jahr vorzunehmen ist.

Die Bewertung kann dabei entweder durch einen externen Bewerter, der von dem Fonds unabhängig ist, oder von der KVG selbst vorgenommen werden. Letzteres setzt dabei aber voraus, dass die Bewertungsaufgabe unabhängig von den anderen Aufgaben der KVG ist und keine Interessenskonflikte durch die „interne Bewertung“ hervorgerufen werden. Auch die Verwahrstelle kann die Bewertung grundsätzlich vornehmen, soweit die Bewertung unabhängig von ihrer Verwahrfunktion erfolgt.

 Anwendbarkeit der Bewertungsvorschriften aus § 216 KAGB

Die Vorschriften des § 216 KAGB sind auf alle im KAGB vorgesehenen Fondsarten anwendbar. Unmittelbar gilt § 216 KAGB zwar nur für offene Publikums-AIF, also Fonds, deren Anteile von jedermann erworben und mind. einmal jährlich zurückgegeben werden können. Die Regelung findet auch Anwendung auf Immobilien-Sondervermögen; insoweit stellt § 250 KAGB allerdings einige Modifikationen und Ergänzungen auf, wie z.B. dass die Bewertung zwingend durch zwei externe Bewerter erfolgen muss. Durch entsprechende Verweise findet § 216 KAGB auch auf geschlossene  Publikums-AIF sowie auf offene und geschlossene Spezial-AIF Anwendung. Geschlossen ist ein Fonds, wenn die Anteile vor Ablauf einer bestimmten Laufzeit nicht zurück gegeben werden können. Spezial-AIF sind Fonds, die nur an professionelle oder semi-professionelle Anleger vertrieben werden dürfen. Es handelt sich dann entweder um sog. institutionelle Anleger wie z.B. Versicherungen oder Anleger, die mindestens 200.000 EUR investieren und über ein gewisses Sach- und Erfahrungswissen verfügen.

Anforderungen an die Bestellung eines externen Bewerters nach § 216 Abs. 2 KAGB

Zur Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters ist das Formular der BaFin „Anzeigeschreiben zur Bestellung eines externen Bewerters“ (abrufbar in der neuen Entwurfsfassung unter von der KVG zu verwenden und der BaFin zuzuleiten. § 216 Abs. 2 KAGB regelt, was die KVG in diesem Zusammenhang der BaFin anzeigen muss. Diese Anzeigepflichten sowie die jeweiligen Konkretisierungen durch die BaFin stellen wir im Folgenden im Überblick dar.

Regulierung des externen Bewerters

Der externe Bewerter muss entweder einer gesetzlich anerkannten obligatorischen berufsmäßigen Regulierung, Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regelungen unterliegen.

Als Beispiel für Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die die Berufsausübung regeln, führt die BaFin § 36 der Gewerbeordnung (GewO) für öffentlich bestellte Sachverständige an. Die Vorschrift regelt die Bestellung, die Befugnisse und die Verpflichtungen der Sachverständigen. Berufsständischen Regelungen unterliegen hingegen alle Berufe, die in berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts, wie zum Beispiel in der Wirtschaftsprüfungskammer, organisiert sind. Die Berufsständischen Regelungen können dabei z.B. die Berufszulassung an ein bestimmtes Eignungsverfahren knüpfen oder die Berufsausübung regeln, in dem sie z.B. Standards für die Wertermittlung des Vermögensgegenstandes oder die Aus- und Fortbildung der Mitglieder regeln.

Bei der BaFin einzureichen sind die Nachweise über die Regulierung des externen Bewerters, also z.B. der Nachweis über seine öffentliche Bestellung oder seine Bestellung als Wirtschaftsprüfer.

Berufliche Garantien

Der externe Bewerter muss bestimmte berufliche Garantien vorweisen, um die Bewertungsfunktion wirksam ausüben zu können. Das umfasst zunächst das Vorhandensein von ausreichend Personal und technischen Ressourcen. Daher sind die Personen, die die Vermögensbewertung durchführen werden, zu benennen. Über die ausreichende technisch-organisatorische Ausstattung ist eine Erklärung abzugeben.

Weiter muss der externe Bewerter nachweisen, über ein adäquates Bewertungsverfahren zu verfügen, indem er z.B. die internen Abläufe der Bewertung sowie eine Prozessbeschreibung vornimmt. Zudem muss der externe Bewerter fachlich geeignet und zuverlässig sein. Das kann er der BaFin nachweisen, indem ein lückenloser Lebenslauf inklusive der Kenntnisse im Immobilienwesen, ein Führungszeugnis, ein Auszug aus dem Gewerbezentralregister, eine Straffreiheitserklärung und eine Erklärung über die ausreichende berufliche Erfahrung vorgelegt werden.

Beachtung der Auslagerungsregelungen

Auch wenn die Bestellung eines externen Bewerters kein Auslagerungsverhältnis, sondern eine Beauftragung darstellt, ordnet § 216 Abs. 2 KAGB die Einhaltung einiger Vorschriften, die die Auslagerung betreffen, an.

So muss die Bestellung des externen Bewerters aus einem objektiven Grund gerechtfertigt sein. Das Vorliegen eines objektiven Grundes wird vermutet, soweit gesetzlich nur eine externe Bewertung der Vermögensgegenstände vorgesehen ist (z.B. in § 231 Abs. 2 und § 250 KAGB). Weiter muss nachgewiesen werden, wie die ordnungsgemäße Bewertung durch den externen Bewerter überwacht wird und welche vertraglichen Kündigungsrechte bestehen. Die Unabhängigkeit des Bewerters darf durch die Überwachungsmaßnahmen jedoch nicht beeinträchtigt werden. Es muss auch nachgewiesen werden, dass eine wirksame Beaufsichtigung der KVG durch die BaFin nicht durch die externe Bewertung beeinträchtigt wird. Das ist dann der Fall, wenn die KVG den externen Bewerter vertraglich verpflichtet, im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgabe mit der BaFin sowie dem Abschlussprüfer der KVG und des AIF zu kooperieren und Zugang zu den mit der externen Bewertung zusammenhängenden Daten zu gewähren.

Juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter

Wird eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft als externer Bewerter bestellt, gelten die Anforderungen von § 216 KAGB bezogen auf die juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft. Während einige der von § 216 KAGB geforderten Nachweise auch dann ohne Weiteres möglich sind, wie z.B. der Nachweis personeller und technischer Ressourcen, sind andere Voraussetzungen, wie z.B. die Unabhängigkeit und fachliche Eignung, personenbezogen. Die personenbezogenen Voraussetzungen müssen für die jeweilige natürliche Person, die bei der juristischen Person bzw. Personenhandelsgesellschaft beschäftigt ist und die Bewertung vornimmt, jeweils in einem getrennten Anzeigeschreiben der BaFin angezeigt werden.

Fazit

Die Anforderungen von § 216 Abs. 2 KAGB bzgl. der Anzeige der Bestellung eines externen Bewerters durch die KVG werden von den (Entwurfs-) Regelungen der BaFin erläutert und konkretisiert. Dadurch wird eine Ausfüll- und Bearbeitungshilfe für das Anzeigeschreiben bereitgestellt, was dessen Handhabung deutlich erleichtert dürfte.

ESAs publish joint report on regulatory sandboxes and innovation hubs – Part 1: Innovation hubs available for enquiries

On January 7th 2019, the European Supervisory Authorities (ESAs) (consisting of the European Securities and Markets Authority, the European Banking Authority and the European Insurance and Occupational Pension Authority) published as part of the European´s Commission FinTech Action Plan e a joint report on innovation facilitators (i.e. regulatory sandboxes and innovation hubs) available here . The report sets out a comparative analysis of the innovation facilitators established to date within the EU including the presentation of best practices for the design and operation of innovation facilitators.

We take the report as an occasion to present both innovation hubs and regulatory sandboxes in a two-part article. In Part 1 we will discuss what exactly innovation hubs are, what goals they pursue and how they are structured in Germany. Part 2 will then deal with the regulatory sandboxes.

Innovation hubs – What they are and what their goals are

It is often difficult for companies to obtain binding statements on regulatory requirements when a business model is still developing. Innovation hubs create a formal framework that considerably simplifies the exchange between innovators and supervisors, thereby promoting market access.

Innovation hubs provide a dedicated point of contact for firms to raise enquiries with competent authorities on Fin Tech-related issues to seek non-binding guidance on the conformity of innovative financial products, financial services, business models or delivery mechanisms with licensing or registration requirements and regulatory and supervisory expectations. In general, the innovation hubs are available to companies as a user interface at the relevant national authority. In Germany, the innovation hub is located at the Federal Financial Supervisory Authority (Bundesanstalt für FinanzdienstleistungsaufsichtBaFin) and is available here. A total of twenty-one EU Member States have established innovation hubs.[1]

Innovation hubs have been set up to enhance firms´ understanding of the regulatory and supervisory expectations regarding innovative business models, products and services. To achieve this goal, firms are provided with a contact point for asking questions of, and initiate dialogue with, competent authorities regarding the application of regulatory and supervisory requirements to innovative business models, financial products, services and delivery mechanisms. For example, the innovation hubs provide firms with non-binding guidance on the conformity of their proposed business model with regulatory requirements; specifically, whether or not the proposition would include regulated activities for which authorisation is required.

Who can participate and how does an innovation hub work exactly?

In the following, we explain which companies can participate in the innovation hubs and describe how exactly the communication between the companies and the innovation hub takes place.

Scope

The innovation hubs are open to all firms, whether incumbents or new entrants, regulated or unregulated which adopt or consider to adopt innovative products, services, business models or delivery mechanisms.

Communication process between firms and competent authorities

The following ESA graph illustrates the communication process between the firms and the competent authority using the innovation hub. The individual phases of the communication process are explained below. [2]

Submission of enquiries via interface

In order to submit enquiries, all innovation hubs set up in the EU Member States offer interested companies user interfaces through which contact can be established with the respective supervisory authority. This can be done e.g. by telephone or electronically, but also via online meetings or websites. Some innovation hubs also offer the possibility of organising physical meetings. In Germany, BaFin provides an electronic contact form in which both the company data and the planned business model can be presented and transmitted to BaFin. The contact form is available here.

Assigning the request to the relevant point of contact within the competent authority

As soon as the contact has been established and the request has been submitted, typically the authority conducts a screening process to determine how best to deal with the queries raised. In this process, the authority considers factors such as the nature of the query, its urgency and its complexity, including the need to refer the query to other authorities, such as data protection authorities.

Providing responses to the firms

Depending on the nature of the enquiries raised, several information exchanges between the firm and the competent authority may take place. Responses to firms may be routed to different channels such as meetings, telephone calls or email. Typically, the responses provided via the innovation hub are to be understood as preliminary guidance based solely on the facts established in the course of the communications between the firms and the competent authority. The companies can use the information gained to better understand the regulatory requirements for their planned business model and develop it further on this basis.

Follow-up actions

Some authorities offer follow-up actions within their innovation hubs. Especially if the communication process between the company and the authority shows that the business model of the company includes a regulated activity. In this case, some competent authorities may provide support within the authorisation process (e.g. dedicated point of contact, guidance on the completion of the application form).

Previous experiences on the use of innovation hubs

Although innovation hubs are available to all market participants, according to the ESA report, three categories of companies in particular use the innovation hubs: (i) start-ups, (ii) regulated entities that are already supervised by competent authorities and are considering innovation products or services and (iii) technology providers offering technical solutions to institutions active in the financial markets.

Typically, the firms use the innovation hub to seek information about the following: (i) whether or not a certain activity needs authorisation and, if so, information about the licensing process and the regulatory and supervisory obligations, (ii) whether or not anti-money laundering issues arise, and (iii) the applicability of consumer protection regulation and (iv) the application of regulatory and supervisory requirements (e.g. systems and controls).

Upshot

Innovation hubs provide companies with a good opportunity to interact with regulators via a user-friendly platform. They can therefore clarify the regulatory requirements for the products they plan to develop at an early stage and incorporate them into their business planning. By setting up innovation hubs, especially for young and dynamic (FinTech-) start-ups, the inhibition threshold to contact the supervisory authority is significantly lowered, especially because predefined user interfaces can be used.


[1] Austria, Belgium, Bulgaria, Cyprus, Germany, Denmark, Estonia, Spain, Finland, France, Hungary, Ireland, Iceland, Italy, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Latvia, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Sweden, UK.

[2] Source: ESA Report FinTech: Regulatory sandboxes and innovation hubs.

ESMA publishes Final Report on Guidelines on non-significant benchmarks – Part 2

On December 20, 2018 ESMA published its Final Report on the Guidelines on non-significant benchmarks. These represent ESMA´s administrative practice and fill the broad regulations of the Benchmark Regulation (BMR) with more details, which makes their implementation considerably easier for the obligated parties. The guidelines have no direct effect in the EU member states but are generally to be adopted one-by-one by the national supervisory authorities, so that they will be applied as the administrative practice of the respective national authority.

In Part 1 we looked at the definition of a non-significant benchmark (NSB) and the Guidelines on the oversight function and on input data. Part 2 will highlight the new requirements on the transparency of methodology and governance set out in the Guidelines.

Guidelines on transparency of methodology (Article 13 BMR)

Article 13 BMR states transparency requirements regarding the development, use and management of the benchmark by the administrator. To this end, Article 13 sets out standards with regard to the methodology for determining the benchmark. The Guidelines contain three sections: (i) on the key elements of the methodology; (ii) the elements of the internal review of the methodology; and (iii) on the information to be provided in case of a proposed material change to an administrator´s methodology.

The key elements of the methodology used to determine the benchmark should include, inter alia, a definition and description of the NSB and the market it is intended to measure, the types of input data used to determine the NSB, minimum requirements of the quality of the input data, the compositions of any panel of contributors and the criteria to determine eligibility for panel membership.

The information to be provided by an administrator of a NSB in compliance with the requirements regarding the internal review of the methodology should include at least a description of the policies and procedures relating to the internal review and approval of the methodology. In case of material changes of the methodology the information to be provided by an administrator should include at least the disclosure of the key elements of the methodology that would, in its view, be affected by the proposed material change.

Guidelines on governance and control requirements for supervised contributors (Article 16 BMR)

Article 16 BMR provides requirements for the governance and control of a supervised contributor. To this end, Article 16 sets out specific but broad requirements for the management of a contributor’s company and its systems, which serve to preserve the integrity and reliability of its input data. In addition, the Guidelines set out, inter alia, provisions on the control framework, control of submitters, the management of conflicts of interest and record-keeping requirements. All these elements are mentioned in Art. 16 BMR to ensure proper governance and control by the contributor but outlined in more detail in the Guidelines.

According to the Guidelines, the contributor´s control framework for example should include at least an effective oversight mechanism for overseeing the process for contributing input data, a policy on whistle-blowing and a procedure for detecting breaches of BMR. The measures for the management of conflicts of interest should include, inter alia, a register of material conflicts of interests. Additionally, the records to be kept with regard to the provision of input data should include, e.g., the names of the submitters.

Applicability of the Guidelines

As already mentioned in Part 1, NSB have less impact on markets than critical or significant benchmarks. Therefore, the BMR provides options for administrators of non-significant benchmarks not to apply some BMR provisions (Article 4 to 7, 11 and 13 to 15 BMR). However, an incentive to apply the provisions nonetheless may exist, for instance, the administrator does not have to maintain different internal structures and processes for its benchmarks if he administers mainly significant benchmarks.

Since some of the Guidelines concern regulations whose applicability the administrator can exclude, the Guidelines do not apply if the administrator has decided in a permissible manner not to apply the corresponding regulations. However, if the Guidelines concern regulations from which the administrator may not deviate or if he has decided not to make use of the simplifications, the Guidelines shall apply.

ESMA publishes Final Report on Guidelines on non-significant benchmarks – Part 1

What does the European Securities and Markets Authority (ESMA) regulate in the newest Guidelines on benchmarks? When is a benchmark not significant? The following article will answer these questions and more.

The regulation of benchmarks

Since January 2018, the administration, provision and use of benchmarks has been regulated by the Regulation (EU) 2016/1011 on indices used as benchmark in financial instruments and financial contracts or to measure the performance of investment funds (BMR). The BMR introduces a regime for benchmark administrators, contributors and users that ensures the accuracy and integrity of benchmarks so that they are robust, reliable, representative and suitable for the intended use by establishing rules for administrators, contributors and users of critical, significant and non-significant benchmarks. We already shared this blog post on November 22, 2018 on emergency plans, which are also part of the BMR´s regulatory regime.

ESMA Guidelines on non-significant benchmarks

On December 20, 2018, ESMA published its Final Report on the Guidelines for non-significant benchmarks (NSB) (available here), which refers to the provisions in Article 5, 11, 13 and 16 BMR. This was preceded by the consultation of the Guidelines in September 2017. The Guidelines serve to concretise the provisions of Article 5, 11, 13 and 16 BMR and provide more detailed input on how the BMR’s provisions are to be implemented, thus ultimately present ESMA’s supervisory practice.

Non-significant benchmarks

NSB are benchmarks that are neither critical nor significant. A benchmark is considered critical if it serves as a reference basis for financial instruments or contracts with a total value of at least €500 billion. A benchmark is also critical if its sudden disappearance could have considerable negative effects on the stability of the markets. Significant benchmarks are those that are used as a reference basis for financial instruments or contracts with a total value of at least €50 billion. For critical and significant benchmarks, ESMA published Draft technical standards (RTS) under the Benchmark Regulation on March 30, 2017. They were published in the Official Journal of the European Union on November 5, 2018 . Since the RTS are issued as a regulation, they apply directly in the EU member states. However, for non-significant benchmarks, ESMA is mandated to prepare Guidelines which are not directly binding in the EU member states, but are generally adopted one-to-one by the respective national supervisory authority, thus they become part of its administrative practice. If the guidelines were not to be adopted, the national supervisory authorities must announce this publicly.

The Guidelines on non-significant benchmarks set out details for four areas of the BMR: the oversight function (article 5 BMR); input data (Article 11 BMR); the transparency of methodology (Article 13 BMR); and the requirements for the governance of supervised contributors (Article 16 BMR). As a result, the broad rules of the BMR are filled in with more details that make their implementation considerably easier for the obligated parties.

In Part 1, we will look at the Guidelines on the oversight function and on input data. Part 2 will highlight the Guidelines on the transparency of methodology and the governance requirements.

Guidelines on procedures and characteristics of the oversight function (Article 5 BMR)

Article 5 BMR sets out the oversight requirements that each administrator must maintain to ensure that all aspects of the provision of its benchmarks are monitored. The Guidelines on Article 5 BMR contain different sections on the composition of the oversight function, on its internal positioning and on procedures that should govern the oversight function, as well as a non-exhaustive list of governance arrangements.

For example, the Guidelines require that the oversight function should be composed of one or more members who together have the skills and expertise appropriate to the oversight of the provision of a particular benchmark and to the responsibilities the oversight function is required to fulfill. Administrators should also consider including, as members of the oversight function, representatives from trading venues. To ensure that no conflicts of interests intervene, persons directly involved in the provision of the NSB that may be members of the oversight function should have no voting-rights. Representatives of the management body should not be members or observers of the oversight function but may be invited to attend meetings by the oversight function in a non-voting capacity.

The oversight function should constitute a part of the organisational structure of the administrator, but needs to be established separately from the management body and other governance functions. Additionally, the oversight function should have its own procedures, for example, in relation to the criteria for member selection, the election, nomination and replacement of its members and access to the documentation necessary to carry out its duties.

Guidelines on input data (Article 11 BMR)

Article 11 BMR regulates the requirements for input data provided for the determination of the benchmark. Input data is the data used to determine the benchmark and relates to the value of an underlying asset. This may include, for example, real time transaction data of the respective underlying asset.

The Guidelines contain two sections on ensuring appropriate and verifiable input data and the internal oversight and verifications procedures of a contributor to a NSB.

In order to ensure that the input data used for a benchmark is appropriate and verifiable, the administrator should have available all information necessary to check whether the submitter is authorised to contribute the input data on behalf of the contributor in accordance with Article 25 of BMR, whether the input data is provided by the contributor within the time-period prescribed by the administrator and whether the input data meets the requirements set out in the methodology of the benchmark.

The internal oversight and verification procedures of a contributor that the administrator of a NSB ensures should include procedures governing, inter alia, requested communication of information to the administrator and three levels of control functions. The first level of control should be responsible for, inter alia, the effective checking of input data prior to its contribution and the submitter´s authorisations to submit input data on behalf of the contributor. The second level of control should be responsible for establishing and maintaining whistle-blowing procedures and internal reporting of any attempt or actual manipulation of input data. The third level of control should be responsible for performing checks on the controls exercised by the other two control functions. Therefore it must be independent from the first and second control level.

Applicability of the Guidelines

As NSB have less impact on markets than critical or significant benchmarks, Article 26 BMR provides for numerous simplifications for administrators with regard to NSB. Administrators may decide not to apply some of the provisions of Article 4 to 7, 11, and 13 to 15 BMR. However, an incentive to apply the regulations may be, for example, that the administrator does not have to maintain different internal structures and processes for its benchmarks. It is not necessary to constantly check whether the NSB exceeds the threshold that makes it a significant benchmark if the requirements of a significant benchmark are consistently met.

Since some of the Guidelines concern regulations whose applicability the administrator can exclude according to Article 26 BMR, the Guidelines do not apply if the administrator has decided in a permissible manner not to apply the corresponding regulations. However, if the Guidelines concern regulations from which the administrator may not deviate or if he has decided not to make use of the simplifications in Article 26 BMR, the Guidelines shall apply.

Entwurf der neuen FinVermV bringt Verschärfungen und Erleichterungen mit sich

Am 7. November 2018 hatdas Bundesministerium für Wirtschaft und Energie den lang erwarteten Referentenentwurf   für die Verordnung zurÄnderung der Finanzanlagenvermittlungsordnung (FinVermV) veröffentlicht. Hintergrund ist die Anpassung derFinVermV an die Vorgaben der Zweiten Finanzmarktrichtlinie (MiFIDII). 
Wir hatten bereits hier darüber berichtet. Die neue FinVermV wird regeln, welche Vorschriften derMiFID II auch für gewerbliche Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach§ 34f GewO gelten. Zu dem Referentenentwurf konnte bis zum 22. November 2018Stellung genommen werden. Es wird erwartet, dass die neue FinVermV ohneÜbergangsfrist zum Jahresbeginn 2019 in Kraft treten wird.

Nach dem Willen der Bundesregierung sollten Finanzanlagenvermittler künftig zumindest in Teilen eine den Regulierungen für Banken und Finanzdienstleister nach dem WpHG entsprechende Regulierung erfahren. Doch wie weit diese entsprechende Regulierung konkret gehen soll, war bis zur Veröffentlichung des Referentenentwurfs nicht klar. Zu Anfang die schlechte Nachricht – auf Finanzanlagenvermittler kommen Verschärfungen zu.

Zukünftig müssen Finanzanlagenvermittler dieInhalte von Telefongesprächen und elektronischer Kommunikation aufzeichnen (Taping), sobald sie Vermittlung vonoder Beratung zu Finanzanlagen erbringen. Der Anlagevermittler muss zudem sicherstellen,dass auch mitwirkende Beschäftigte diese Pflicht einhalten. Dies dient derStärkung des Anlegerschutzes, der Verbesserung der Marktüberwachung und schafftRechtssicherheit für beide Seiten, Finanzanlagenvermittler und Anleger. DieRegelung orientiert sich am WpHG, vgl. zu den Anforderungen hier Nicht erfasst sind Gespräche, die nicht Beratung oder Vermittlung voneinzelnen oder mehreren konkreten Finanzanlagen zum Inhalt haben.Anbahnungsgespräche, Terminabsprachen und Kommunikation, die sich aufVersicherungsprodukte oder Darlehen bezieht, sind also nicht aufzuzeichnen. DieAbgrenzung ist jedoch schwierig, wenn sich ein Gespräch in eine andere als diegeplante Richtung entwickelt. Das Taping wird erhebliche Ressourcen inzeitlicher, technischer und personeller Hinsicht erfordern.

Ähnlich stellt es bezüglich der Vermeidung,Regelung und Offenlegung von Interessenkonflikten dar.Der Anlagevermittler muss angemessene Maßnahmen treffen, umInteressenkonflikte zu erkennen und zu vermeiden. Lassen sichInteressenkonflikte seitens des Anlagevermittlers im Vorfeld nicht vermeiden, müssen sie derart geregelt werden, dasssie keine Nachteile für den Anleger auslösen. Das betrifft insbesondere Interessenkonflikte,die durch Zuwendungen, ähnliche Anreize oder die Vergütungsstrukturhervorgerufen werden können. Bestehen trotz angemessener Maßnahmen weiterhin Interessenkonflikte, so sinddiese dem Anleger gegenüber rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts offen zulegen. Die Art und Weise der Vergütungsstruktur und/oder Bewertung derMitarbeiter darf nicht mit der Mitarbeiterpflicht kollidieren, in bestmöglichenKundeninteresse zu handeln. Die konkrete Ausgestaltung darf auf keinen Falldazu führen, dass die Anlagenempfehlung nicht durch die Bedürfnisse desAnlegers, sondern durch die Vergütungsinteressen der Mitarbeiter bestimmt wird.Die Annahme und Gewährung von Zuwendungen darf sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Der Anlagevermittler muss außerdemstets im bestmöglichen Interesse des Anlegers ehrlich, redlich und professionellhandeln.

Schon unter der aktuellen FinVermV besteht für Finanzanlagenvermittlergegenüber dem Anleger eine Informationspflichthinsichtlich Risiken, Kosten und Nebenkosten der Anlage, der neue Referentenentwurfverlangt jedoch einen detaillierteren Kostenausweis. Das beinhaltet für dieFinanzanlagenvermittler die Pflicht zu einer Kostenaufstellung sowohl ex-ante alsauch ex-post. Sie müssen ihren Kunden nunmehr schon vor dem Abschluss des Geschäfts detailliert aufschlüsseln, welcheKosten für das Produkt voraussichtlich fällig werden. Der Anleger soll damit indie Lage versetzt werden, eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können. Nach Abschluss des Geschäfts müssen danndie tatsächlich angefallenen Kosten zusammengestellt werden. Das bedeutet einenerhöhten Verwaltungsaufwand für die Vermittler, der allerdings dadurch etwasabgeschwächt wird, dass sie für die Kostenaufstellung auch die Informationenverwenden können, die ihnen das die Finanzanlage konzipierende Unternehmen, derEmittent oder das depotverwaltende Institut zur Verfügung stellt.

Mit der Regulierung gehen aber auch gute Nachrichten fürFinanzanlagenvermittler einher.

Die Zuwendungsregeln fürAnlagevermittler sind weniger streng ausgefallen als die des WpHG, vgl. hier.Annahme und Gewährung von Zuwendungen dürfen sich nicht nachteilig auf dieQualität der Vermittlung und Beratung auswirken. Allerdings muss nicht jedeZuwendung vollständig in die Qualitätsverbesserung fließen, sodassAnlagevermittler Provisionen behalten dürfen. Auch müssen dieFinanzanlagevermittler im Gegensatz zu Banken und Finanzdienstleistern nach demWpHG keine eigene Zielmarktbestimmungvornehmen. Es reicht aus, wenn sie die Zielmarktbestimmung des Emittenten oderKonzepteurs einholen und verstehen, um so sicherstellen zu können dass sie demAnleger nur passende Finanzanlagen vermitteln. Die bisherige Pflicht zurErstellung eines Beratungsprotokolls entfällt. Stattdessen muss dem Anlegereine Geeignetheitserklärung zurVerfügung gestellt werden, in der die Gründe für die Anlageempfehlungzusammengefasst sind. Zudem ist auch weiterhin keine direkte Beaufsichtigung durch die BaFin vorgesehen.

Was bleibt also festzuhalten? Die neue FinVermV wird durchaus zu Veränderungenfür die Finanzanlagenvermittler führen. Insbesondere das Taping und dieKostenaufstellung ex-ante und ex-post, wird zu einem erhöhten Arbeitsaufwandführen. Positiv dürfte im Markt hingegen vor allem aufgenommen werden, dasskeine eigene Zielmarktbestimmung von den Vermittlern vorzunehmen ist und dieZuwendungsregeln weniger streng als befürchtet ausgefallen sind. BestehendeGeschäftsmodelle müssen daher nicht grundlegend neu gedacht, sondern lediglichinterne Prozesse angepasst werden.

Die fünfte Geldwäscherichtlinie: Was ist neu?

Die fünfte Geldwäscherichtlinie („5. AMLD“) trat bereits im Juli 2018 in Kraft. Damit wird die vierte Geldwäscherichtlinie, die von den Mitgliedsstaaten bis zum 26. Juni 2017 in nationales Recht umzusetzen war, bereits überarbeitet. Die neuerlichen Änderungen sind die Reaktion der EU auf die Enthüllungen der „Panama Papers“ und der terroristischen Anschläge von Paris und Brüssel.

Zeitplan

Die 5. AMLD wurde am 10. Juni 2018 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und trat am 09. Juli 2018 in Kraft. Den Mitgliedstaaten bleibt bis zum 10. Januar 2020 Zeit, die Regelungen der 5. AMLD in nationales Recht umzusetzen. Zur dadurch erforderlich werdenden Anpassung des deutschen Geldwäschegesetzes liegt momentan noch kein Referenten- oder Regierungsentwurf vor.

Die wichtigsten Änderungen im Überblick

  • Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen werden in den Geltungsbereich der Geldwäscherichtlinie einbezogen
  • Mehr Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers
  • Harmonisierung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Hochrisikoländern
  • Ausweitung des Transparenzregisters

Verpflichtung von Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen

Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter von elektronischen Geldbörsen werden zukünftig in den Kreis der geldwäscherechtlich Verpflichteten aufgenommen. Ziel ist es vor allem zu verhindern, dass terroristische Gruppen Gelder in das EU Finanzsystem oder zwischen Netzen virtueller Währungen transferieren und dabei den Transfer ganz verbergen oder sich zumindest die Anonymität, die durch die Umtauschplattformen grundsätzlich ermöglicht wird, zu Nutze zu machen. Sind Umtauschplattformen für virtuelle Währungen und Anbieter elektronischer Geldbörsen geldwäscherechtlich verpflichtet, müssen sie ihre Kunden u.a. identifizieren, was die anonyme Nutzung deutlich erschweren wird.

Harmonisierung der verstärkten Sorgfaltspflichten bei Geschäftsbeziehungen mit Bezug zu Hochrisikoländern

Nach wie vor wird die EU Kommission ermächtigt, durch eine Delegierte Verordnung festzulegen, welche Länder ein hohes Risiko für Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung aufweisen. Die vierte Geldwäscherichtlinie schrieb den Mitgliedsstaaten zwar vor, dass Regelungen zu treffen sind, die vorsehen, dass die Verpflichteten verstärkte Sorgfaltspflichten anzuwenden haben, wenn ihr Geschäftspartner in einem Drittland mit hohem Risiko sitzt. Keine Vorgaben gab es indes, welche verstärkten Sorgfaltspflichten konkret anzuwenden sind. Nunmehr ist eine Harmonisierung vorgesehen. Zukünftig müssen Verpflichtete zusätzliche Informationen einholen über

  • den Kunden und den wirtschaftlichen Eigentümer,
  • die Art der angestrebten Geschäftsbeziehung,
  • die Herkunft der Gelder, des Vermögens des Kunden und des wirtschaftlichen Eigentümers und
  • über die Gründe der Transaktion.

Zusätzlich muss die Zustimmung der Führungsebene zu der Geschäftsbeziehung eingeholt werden und diese u.a. durch häufigere und zeitlich besser geplante Kontrollen stärker überwacht werden. Gegebenenfalls sind auch noch weitere risikomindernde Maßnahmen zu ergreifen, wie z.B. die Beschränkung der geschäftlichen Beziehung.

Mehr Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers

Zur Verbesserung der Transparenz bzgl. des wirtschaftlichen Eigentümers sind nunmehr auch Trusts und ähnliche Rechtsgestaltungen – wie etwa die französische „fiducie“ und die deutsche Treuhand – zur Registrierung im Transparenzregister verpflichtet. Sie müssen in diesem Rahmen Angaben zu dem wirtschaftlichen Eigentümer zu machen. Diese umfassen die Identität des Settlors (entspricht im deutschen Recht dem Treugeber), des Trustees (entspricht im deutschen Recht dem Treuhänder), des Protektors (sofern vorhanden), den Begünstigten sowie jede andere natürliche Person, unter deren tatsächlicher Kontrolle der Trust steht.

Mehr Transparenz soll auch die Pflicht bringen, bei Beginn einer neuen Geschäftsbeziehung mit einem Geschäftspartner, über dessen wirtschaftlichen Eigentümer Angaben registriert werden müssen, gegebenenfalls den Nachweis der Registrierung oder einen Auszug aus dem Register einholen.

Ausweitung des Transparenzregisters

In Zukunft verpflichtet die 5. AMLD die wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften und anderen juristischen Personen, den Verpflichteten alle notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen, damit diese ihre Identifikationspflichten hinsichtlich des wirtschaftlichen Eigentümers erfüllen können. Die Verpflichteten sollen zudem Unstimmigkeiten, die sich zwischen den Angaben über die wirtschaftlichen Eigentümer durch den Geschäftspartner und den Informationen, die im Transparenzregister gespeichert sind, ergeben, den zuständigen Behörden mitteilen.

Die Einsicht in das Transparenzregister, in dem die Informationen über den wirtschaftlich Berechtigten gespeichert sind, soll in Zukunft für Jedermann möglich sein. Dazu führt die 5. AMLD für jedes Mitglied der Öffentlichkeit ein Einsichtsrecht ein. Schließlich sollen die nationalen zentralen Register bis zum 10. März 2020 über die zentrale Europäische Plattform vernetzt sein.

Regulatorischer Ausblick

Die EU Kommission hat am 12. September 2018 einen Vorschlag zur Stärkung der Befugnisse der European Banking Authority („EBA“) im Bereich der Geldwäsche veröffentlich. Dazu soll die EBA-Verordnung angepasst und durch eine noch strengere Überwachung der Geldwäschebekämpfung ein stabiler Banken- und Finanzsektor sichergestellt werden. Nach dem Vorschlag der Kommission soll die EBA ein Anordnungsrecht gegenüber den nationalen mit der Geldwäschebekämpfung befassten Behörden haben. So soll die EBA die nationalen Behörden auffordern können, mutmaßlichen wesentlichen Verstößen nachzugehen und Sanktionen in Betracht zu ziehen. Die EBA soll außerdem die Tätigkeit der nationalen Behörden überwachen und im Falle eines nicht ausreichenden Tätigwerdens der nationalen Behörden gegenüber einzelnen Unternehmen selbst direkte Anordnungen treffen können. Der Vorschlag der Kommission wird nun vom Europäischen Parlament und vom Rat erörtert werden.